臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,691,20151218,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第691號
上 訴 人
即 被 告 劉松林
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1096號中華民國104 年9 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第2119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。

又所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）；

故上訴意旨僅單純否認犯罪，乃屬空泛而非具體理由；

漫指原判決認定事實錯誤（或為事實上之爭執），自非以判決違法為上訴理由，必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違法，即對原審之適用證據法則加以指摘，始係以判決違法為其上訴理由（最高法院71年度第3 次刑事庭會議決議2 參考）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或對於一般無爭議之法律適用上之顯然誤解，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件上訴人即被告劉松林（下稱被告）所為施用第二級毒品犯行部分，經原審論以犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

被告雖於上訴期間屆滿前具狀提起上訴，其上訴理由略以：「對於原審就被告施用二級毒品的判決不服，被告真的沒有印像，何時、何地有吸食過二級毒品，且上訴人患有先天性氣喘，常住院服用氣喘藥物，以及甘草感冒糖漿，會不會是因服用這些藥物，才產生二級毒品尿液反應，如果藥頭賣給我的藥物，滲有二級毒品，上訴人根本不知情，請求撤銷發回重審」云云，指摘原判決不當。

三、查被告係於民國104 年4 月14日中午12時許，在高雄市楠梓區右昌附近某公園之公共廁所內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次，嗣經警察於當日（14日）下午2 時30分許，持原審核發之搜索票執行搜索，在高雄市○○區○○路000 號前，被告遭警盤查時，當場在其身上扣得其施用剩餘之海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗餘淨重合計0.49公克），被告於警詢時僅自白前開施用第一級毒品海洛因之犯行，經警採其尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，警察始查悉被告另有施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪嫌疑，嗣經原審於104 年9 月11日通緝到案，法官訊問時坦承有本案起訴書所載施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（見原審卷第57頁反面），旋於同日開庭行準備程序時，被告更明確供承：「我是在被查獲的前二天，也就是104 年4 月12日晚上某時，在高雄市楠梓區朋友住處，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命」等語（見原審卷第48頁反面），嗣於審理庭仍承認有本案起訴書所載施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為事實，並當庭認罪（見原審卷第54-55頁），被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之自白（先後於原審自白三次），係被告於原審遭通緝獲歸案時，於法官開庭調查時，出於自由意願，自主地供出具體之施用二級毒品時間、地點，及明確指出特定的施用第二級毒品甲基安他命之工具與燒烤吸食方法，核與其被採集尿液之時間，與被檢驗出甲基安非他命陽性反應之結果，悉相符合，原審因而據以論處被告施用第二級毒品罪刑，核原審此部分之採證、認事、用法、論罪科刑，均無違誤。

按被告於警詢初訊時及原審被緝獲歸案時，甚至迄原審審理終結止，歷經調查及開庭審理多次，被告未曾提及其因患有先天性氣喘，常住院服用氣喘藥物，亦未主張其於被警察採尿前，有因感冒服用甘草感冒糖漿，更未表示販毒者賣給伊之毒品，可能滲有二級毒品甲基安非他命之成份等，致其尿液產生第二級毒品甲基安非他命陽性反應，乃於原審判決後，始首次以上開空泛無據（被告未提出確有服用上開氣喘藥及甘草感冒糖漿之具體時間、地點、來源依據、藥物品名種類成份與藥量等事證），均屬不確定（被告上訴泛稱「常」住院服用氣喘藥及甘草感冒糖漿，而非具體特定主張其於被採尿前之某日確有住院治療何種疾病，且確定服用了上開某一藥物），且出諸猜測性（被告上訴理由書，係記載：「會不會」是因服用上開藥物、「如果」藥頭賣給我的藥滲有二級毒品等不確定之猜想推測情節，才產生其尿液有二級毒品陽性反應」）等上訴理由，據以提起上訴，指摘原審判處其犯施用第二級毒品罪刑部分所有違誤云云，徵諸首揭規定及說明，本件被告上訴難認已具備具體之上訴理由。

四、綜上所述，本件被告以上開空泛、不確定、猜想推測性之理由，提起上訴，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原審判決，有如何違背經驗、論理法則、比例及公平原則等，或有何自由裁量權之濫用、罪刑不相當等情事，依首揭說明，本件上訴人所提出之上訴書，並未具備應「敘述具體理由」之要件甚明。

揆之上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，逕行判決如主文。

五、至於被告施用第一級毒品海洛因犯行部分，經原審判處罪刑後，被告並未表示不服，此部分原判決已確定。

查被告所提出之上訴書狀，明確載明僅專對施用第二級毒品部分之原審判決不服（見卷附之104 年11月5 日上訴理由狀），原審審查後，因而諭知將已確定之施用第一級毒品罪刑部分，移送檢察官執行，施用第二級毒品罪刑部分，送上訴審審理（見上開上訴理由狀首頁之批示），以上有卷附之被告上訴書狀可稽，被告誤認其就施用第一級毒品部分之原審判決，亦有表示不服提起上訴，而於104 年12月9 日具狀主張原判決關於判處被告施用第一級毒品罪刑部分，伊亦有提起上訴，請求本院與其施用第二級毒品部分合併審理云云，非有理由，被告施用第一級毒品部分，原審判決已確定，併予指明。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 黃瓊芳