臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,723,20160414,1


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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第723號
上 訴 人
即 被 告 蔡龍輝
選任辯護人 林朋助律師
上 訴 人
即 被 告 陳曉雯
選任辯護人 張瓊文律師
上列上訴人因妨害家庭案件,不服臺灣屏東地方法院104 年度易字第63號中華民國104 年10月22日第一審判決(起訴案號:臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第365 號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實

一、丙○○為乙○○之夫,為有配偶之人,甲○○為乙○○所僱用之員工,亦明知丙○○為有配偶之人。

詎丙○○、甲○○彼等2 人竟各基於通姦、相姦之單一行為決意,自民國102年間某日起迄103 年8 月間某日止接續之某密集期間內,在高雄市區及屏東縣內不詳地點,發生性行為2 次。

嗣因乙○○於103 年8 月19日電話詢問甲○○,及嗣後與丙○○當面對話中,甲○○與丙○○等2 人均坦承有與對方發生性行為後,始知上情。

二、案經乙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由

壹、證據能力部分:

一、告訴人乙○○提出與被告2人對話之錄音檔有證據能力:㈠刑事訴訟法上「證據排除原則」,係指將具有證據價值,或真實之證據因取得程序之違法,而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的,在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法,其理論基礎,來自於憲法上正當法律程序之實踐,鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段,尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法,唯有不得已透過證據之排除,使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預,防止政府濫權,藉以保障人民之基本權,具有其憲法上之意義。

此與私人不法取證係基於私人之地位,侵害私權利有別,蓋私人非法取證之動機,或來自對於國家發動偵查權之不可期待,或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性,產生蒐證上之困窘,難以取得直接之證據,冀求證明刑事被告之犯行之故,而私人不法取證並無普遍性,且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制,無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除,即能達到嚇阻私人不法行為之效果,如將私人不法取得之證據一律予以排除,不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外,而私人尚需面臨民、刑之訟累,在結果上反而顯得失衡,且縱證據排除法則,亦難抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證,乃兩種完全不同之取證態樣,兩者所取得之證據排除與否,理論基礎及思維方向應非可等量齊觀,私人不法取證,難以證據排除法則作為其排除之依據及基準,應認私人所取得之證據,原則上無證據排除原則之適用(最高法院97年度台上字第734 判決意旨參照)。

是證據排除法則,本係對有偵查犯罪公權力機關證據搜取所受之限制,並不及於私人即被害人對於被告犯罪證據之搜索,況通(相)姦行為,乃屬極為隱私之犯罪行為,行為人通常均擇極為隱密之處所小心為之,故此類犯罪證據之搜尋,本即不易,而不具任何公權力奧援之犯罪被害人對證據之蒐集更屬困難,則告訴人乙○○與被告2 人對話時,所為錄音蒐證行為,乃屬不得不然之舉措,況被告2 人亦不否認有為前揭錄音所示之通話內容,難認有何證據排除法則之適用,而不得採為認定犯罪事實之依據,合先敘明。

㈡被告甲○○以告訴人恐嚇其如不承認,就要對其家人不利、要到其家裡鬧,因此才承認與被告丙○○交往云云:經原審法院當庭勘驗告訴人提出之錄音光碟,並未顯示告訴人有前開出言恐嚇之情形,此有原審法院勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷第57-58 頁)。

且被告甲○○在偵查中面對檢察官訊問時,僅一再表示「因為告訴人一直問,所以我隨便說一說」等語(見偵卷第22頁),並無絲毫表示有受到恐嚇之情,是難認被告甲○○錄音當時之陳述有何意思不自由之情況,當有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本案卷內其餘卷證資料(包含人證與文書證據、物證等證據),並無證據證明係公務員違背法定程序所取得;

而被告2 人對本院提示之卷證,直至本院言詞辯論終結前均未聲明異議(本院卷第102-104 頁),且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述,亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,被告2 人亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事,且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上,依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定,本件認定事實所引用之本案卷證所有證據(包含人證與文書證據、物證等證據),均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告(以下簡稱被告)丙○○、甲○○等2 人均矢口否認有何通姦、相姦犯行,被告丙○○辯稱:是告訴人乙○○用話來激伊,伊因為生氣所以隨便承認云云;

被告甲○○辯稱:告訴人硬要伊承認,因為她威脅要去伊家裡鬧,要對伊家人不利,所以伊才承認云云。

經查:㈠前揭犯罪事實,業經告訴人乙○○於原審法院及本院審理中證述甚詳,其證稱:「被告甲○○約自98年間起,受僱在我於高雄市仁武區中正路仁春黃昏市場經營的蔬菜攤位工作,被告甲○○向我表示103 年8 月17日當天她要跟家人前往小人國遊玩,所以要請假,我於103 年8 月17日當天下午前往我先生即被告丙○○在屏東縣恆春鎮黃昏市場的賣菜攤位,發現被告甲○○與丙○○一同在那裡賣菜,我心知他們關係不尋常,當天叫他們兩個回來說清楚,但他們兩人當天沒有回來,一直到第三天即103 年8 月19日我打電話給被告甲○○並錄音,被告甲○○向我坦承她有與被告丙○○發生過多次性行為,我另於103 年8 月22日將我與被告丙○○的對話錄音下來,被告丙○○向我坦承他與被告甲○○在一起1 年多了」(見原審卷第68-69 頁背面)、「我兒子玩丙○○的手機,發現甲○○與丙○○的通話中有甲○○問丙○○洗澡了沒?就是這樣我才開始懷疑,怎麼有女生問別人的丈夫洗澡了沒?之後直到甲○○請假表示要去小人國玩,但後來並沒有去小人國玩,我跟蹤甲○○發現她去恆春跟我先生一起賣蔡,而且在對話中他們都承認有開房間,上床之通姦行為」(見本院卷第105 頁反面)等語。

㈡告訴人所提出其分別與被告2 人對話內容之錄音,經原審法院勘驗結果,被告2 人均坦承係彼等分別與告訴人之對話,有勘驗筆錄在卷足按(見原審卷第57-58 頁)。

而觀之被告甲○○、丙○○與告訴人之對話分別有如下內容:⒈「告訴人(下稱告):你到底和我丈夫「通姦」多久?甲○○(下稱雯):多久我也不知道了呢。

告:你有跟我丈夫「上過床」嗎?雯:有啊!有啊!告:多久了?雯:多久我哪有記。

告:你看到我都不會不好意思嗎?你不要逼我做出很難看的事情,真的,是你不對在先,不是嗎?雯:我也知道。

告:我之前在問你的時候,為什麼你還否認?雯:我怕害到你,因為你會一直問。

告:那你給我的答案有正確嗎?雯:哪有「偷吃」會承認?那個的時候哪有承認的?告:你2人打算瞞我多久?雯:這個我就不知道了。

告:你是很愛丙○○嗎?雯:他對我很好,坦白講他對我很好。

告:他是不是曾經用我的車載你去「開房間」?雯:是啊。」

⒉「告:你們兩個「開房間」開多久了你跟我講?丙○○(下稱蔡):1年多啦,1年。

告:為什麼我問你你不講?蔡:你就知道了,我就不要再講了。

告:你這樣對得起我嗎?蔡:好啦好啦!不對就已經不對了,不對就已經不對了,我不知道要怎麼跟你講了,我將所有的話題都放在賣菜身上。

告:奇怪,你和曉雯出去都沒講到賣菜的事情。

蔡:都說賣菜的事情啦。

告:不要傻了,她不是這樣跟我講,在房間做那件事情說賣菜的事情。

蔡:好啦好啦,發生都發生了。」

等語。

由前開通話內容觀之,已足以佐證告訴人即證人乙○○前開所述非虛。

㈢再觀之前開通話內容,其中被告2 人坦承有「通姦」、「開房間」、「上過床」、「偷吃」」等情,即是一般對於「外遇」已發生性行為之說法,此乃眾所週知之事,被告丙○○辯護人辯護意旨稱:上開說詞無法證明被告2 人有性器官接合,而達到通姦罪之構成要件云云,容有誤會。

㈣被告2 人雖以前詞置辯,然自前揭對話內容觀之,告訴人雖曾經一再逼問被告2 人是否曾發生性行為等情,但被告2 人均自行承認自己「不對」,被告丙○○並自承已經與被告甲○○「開房間」(通姦之意)1 年多,也對自身行為表示「發生都發生了」;

被告甲○○除對告訴人質問「有無與丙○○上過床」、「丙○○是否曾用告訴人的車載她去開房間」等問題均予肯定之答覆外,並自行表示「丙○○對我很好」、「哪有偷吃會承認」等語,渠等之對話模式並非單純敷衍告訴人之問題,或僅單純回應告訴人之問題,其中亦夾雜著個人思考邏輯及情誼感受。

況且通姦、相姦除為刑法所處罰之行為外,更會對婚姻、家庭、親子、工作、個人社會形象均產生劇烈影響,被告2 人均為有社會經驗之成年人,對此自有瞭解,倘實無通姦、相姦行為,自應針對告訴人之疑慮提出澄清,並堅決否認駁斥,豈有可能僅因告訴人一再追問即隨意承認,而陷自己於不利之境地?又縱然告訴人曾表示不惜做出很難看的事情等語,然自被告甲○○前開對話內容觀之,並未顯示出擔心、害怕告訴人會對其家人有何不利舉動之情形,反而表示「我怕會害到你(即告訴人)」。

是被告2 人前開辯詞,核屬飾卸之詞,自均無足採。

㈤又被告2 人通姦、相姦之次數究竟若干?檢察官起訴僅氾稱 :「多次」(見起訴書所載),然究竟幾次?並未舉證具體 證明。

而觀之被告2 人前開坦承之「1 年多」,亦僅能說明 彼等發生通姦、相姦之次數,不止1 次,至少有2 次以上, 雖無疑義,但既無確切證據足資證明究竟是2 次以上之若干 次,依罪證有疑利於被告原則,本院應認被告2 人通姦、相 姦之次數為2 次(原審認定係多次【含2 次】,應予補正) ,以符法制。

㈥綜上所述,本件事證明確,被告2 人通姦、相姦犯行,洵堪 認定,均應依法論科。

二、論罪:核被告丙○○上開所為,係犯刑法第239條前段之通姦罪;

被告甲○○所為,係犯同法第239條後段之相姦罪。

按數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包括之一罪(最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照)。

又按刑法第239條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪,係規定於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪章」,其所保護之法益乃婚姻、家庭法益,而非個人法益,即該罪之犯行,應認係侵害同一婚姻暨家庭圓滿之法益,故就被告2 人針對侵害同一婚姻所為多次通姦(相姦)行為,自無從排除論以接續犯之餘地。

查本案被告2 人自102 年間某日起至103年8 月間某日止,因戀情方熾,情意正濃,顯有長期交往之意,其等密接、接續為2 次性交,足認被告2 人主觀上係因2 人交往關係而基於一個犯罪決意為上揭性交行為,性交對象具同一性,犯罪行為模式相同,復具規律性,持續侵害之法益係屬同一,且數行為時間相當密接,其各自獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,實無從加以割裂評價,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,參照前開判例意旨,自屬接續犯,而應論以1 罪。

三、上訴論斷部分:原審認被告等2 人罪證明確,因而適用刑法第239條、第41條第1項前段規定,並審酌被告丙○○未能尊重其與告訴人乙○○間之婚姻關係,為滿足一己之私慾,接續與被告甲○○通姦,因而增加告訴人心理之痛楚,造成其與告訴人分居之結果;

被告甲○○雖為單身,但與告訴人有僱傭關係,彼此間並非毫不相識之陌生人,竟不念情誼、無懼於破壞告訴人與被告丙○○之婚姻和諧,隱瞞告訴人而接續與被告丙○○相姦,彼等2 人所為實屬不該,且犯後仍飾詞狡辯,態度不佳。

兼衡被告2 人為本案犯行之動機、目的、手段,被告丙○○國中畢業、經商、家境小康、育有2 子;

被告甲○○高職畢業、受僱於被告丙○○、家境小康、育有1 子1 女,被告2 人迄仍未能與告訴人達成民事和解等一切情狀,分別量處有期徒刑3 月,並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日之折算標準。

其認事用法,核無不合,量刑亦屬允當。

被告等2 人上訴意旨均否認犯罪,指摘原判決不當,為無理由,均應予駁回

四、據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條:
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者,處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。

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