臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上更(一),9,20150826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上更(一)字第9號
上 訴 人
即 被 告 沈明樺
選任辯護人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度重訴字第3 號中華民國103 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第321 、1060、1650、2146號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於沈明樺販賣槍枝暨定執行刑部分，均撤銷。
沈明樺犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實

一、沈明樺明知具有殺傷力之仿造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍枝，非經許可，不得擅自持有或販賣，竟基於販賣可發射子彈具有殺傷力仿造手槍之犯意，於民國100 年9 、10月間之某日，因友人蔡聰安販賣毒品有持槍防身之需，蔡聰安乃在屏東縣屏東市莊敬二街113 巷「北帝國大廈」租屋處，委請沈明樺為其尋找具有殺傷力之槍枝。

過半月許，沈明樺再前往蔡聰安上開住處，以每支新臺幣（下同）7 萬元之價格，將可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍2 支（均仿德國WALTHER 廠99型口徑制式半自動手槍製造，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000，起訴書誤為改造手槍）販售予蔡聰安（所涉非法持有仿造手槍部分，業經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第548 號判處有期徒刑3 年，併科罰金8 萬元確定）。

嗣於100 年12月7 日0 時40分許，蔡聰安在新竹市○○路00號，經警扣得上揭槍枝管制編號0000000000之槍枝；

又於101 年4 月5 日0時25分許，蔡聰安在屏東縣屏東市○○○街○○○○○○○○○000 號房內，因持用另案改造手槍恐嚇林錦宏並誤擊之（蔡聰安此部分所涉非法持有改造手槍部分，業經原審法院以102 年度訴字第95號判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金5萬元確定），而於同月14日4 時50分許，在彰化縣彰化市○○路○○○○○○○○○○000 號房為警緝獲後，經警於同日7 時30分至50分許，帶同蔡聰安在改制前桃園縣○○區○○路○段000 巷000 弄00○00號6 樓，扣得上揭槍枝管制編號0000000000之槍枝（起訴書誤該槍枝係警方於前開「金色河畔汽車旅館」208 號房緝獲蔡聰安時所起出，惟此業經檢察官予以更正），始查知上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局苓雅分局暨臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告沈明樺（下稱被告）及辯護人爭執證人蔡聰安警詢筆錄不具證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。

而所謂「具有較可信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。

例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。

又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。

查證人蔡聰安101 年5 月8 日於警詢所為之陳述，具有被告以外之人於審判外陳述之性質，屬傳聞證據，而其於警詢陳稱有於前開時地，向被告購買上揭2 支仿造手槍，惟於原審及本院審理時則改稱：該2 支手槍係伊拜託被告幫忙去買的等語，則其於警詢所為之陳述與其於本院及原審證述內容，並不相同。

本院審酌：證人蔡聰安於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且當時未直接面對被告，衡情其斯時心理較為篤定，壓力較小，所為陳述應較符合事實，且證人蔡聰安既於原審及本院審理時均翻異前詞，改稱如上，則顯難再自證人蔡聰安處取得與其上開於警詢陳述相同供述之內容；

又證人蔡聰安與被告之槍枝交易，僅只其2 人在場，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否為有必要，復斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，是依前開說明，爰認證人蔡聰安上開警詢陳述，符合刑事訴訟法第159條之2 之情形而有證據能力。

二、另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第108 至113 頁），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告沈明樺對於上開犯罪事實，矢口否認，辯稱：伊未曾販賣上開槍枝給蔡聰安等語。

經查：㈠被告有於100 年9 、10月間某日，在蔡聰安位於屏東縣屏東市莊敬二街113 巷「北帝國大廈」租屋處，以每支7 萬元之價格，販售前開2 支均仿德國WALTHER 廠99型口徑制式半自動手槍製造，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000之手槍予蔡聰安之事實，業據證人蔡聰安於警詢陳稱：「我於100 年9 月或10月左右（確實時間我真的記不清楚），在我之前的租屋處（屏東市○○路○○○○○○○○○○○○○號：明樺）以每把新臺幣7 萬元向他購買2 把90手槍（型號P99 手槍）」（見101 年度偵字第3593號卷〔下稱3593號偵卷〕第48頁反面）；

於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）101 年度訴字第548 號案件審理時供稱：「（問：對於檢察官所陳述之起訴及併辦事實是否認罪？）承認有檢察官所起訴之事實。

這兩支槍是我向沈明樺買的，購買的時間大約是100 年9 、10月的時候，一支7 萬元，兩支14萬元」（見該院101 年度訴字第548 號卷〔下稱新北地院卷〕，卷六第66頁反面）各等語綦詳。

證人蔡聰安復於原審審理時供稱：因那時伊在販賣毒品，出去跟人家講毒品的事情，怕人家搶錢，所以需要買槍防身等語（見原審卷一第144 頁反面），其所述因販毒之故，而有購買槍枝防身之需求，核與實務上常見之擁槍緣由無違。

再酌以：⒈證人蔡聰安與被告係自幼相識之友人，交情不錯、未曾結怨，業據證人蔡聰安證述在卷（見原審卷一第145 頁正面），核與被告所稱：與蔡聰安是同村莊的人等語（見1060號偵卷第232 頁），並無出入。

而證人蔡聰安與被告既係朋友，且彼此間無怨隙，而販賣槍枝係屬重罪，證人蔡聰安應無刻意虛構事實，陷害被告入罪之理。

⒉依證人蔡聰安於原審所證：在金色河畔查獲那支槍不是沈明樺交給我的，在「海德堡汽車旅館」內射傷林錦宏的那支槍也不是沈明樺交給我的，是向高雄一個叫「志成」的人拿的，沈明樺交給我的槍，我沒有拿去犯罪等語（見原審卷一第144 頁反面），可知蔡聰安就遭警查獲之槍枝，並未全數供稱係由被告所交付。

而如蔡聰安有意誣指被告，依諸常理，其大可將為警所查獲之槍枝，全數謊稱係由被告所交付，而無需大費周章，區分於「金色河畔汽車旅館」208號房查獲，及其於「海德堡汽車旅館」內射傷林錦宏之槍枝，並非被告所交付之必要等節，堪認證人蔡聰安上開向被告購買槍枝之證述，應可信實。

㈡被告雖稱證人蔡聰安是有意誣陷伊的等語，惟除上揭㈠⒈、⒉所述理由外，再核之被告就其所稱為何與蔡聰安結怨之緣由，其於原審本係供稱：伊係因毒品買賣的糾紛與蔡聰安結怨等語（見原審卷二第197 頁），惟嗣於本院上訴審則改稱：「蔡聰安之前的筆錄警察叫我做秘密證人，還叫我跟蔡聰安一起開庭，然後就起訴我，蔡聰安應該知道我去做這個筆錄，所以對我報復。」

等語（見上訴審卷第107 頁），前後所述，亦有不一。

而被告與蔡聰安是否結怨、又如有結怨，其等結怨事由為何，此實無被告不知之理，乃其竟就雙方結怨事由，前後所述相互歧異，是實難遽信被告此部分所辯為真。

㈢證人蔡聰安於臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查、原審，及本院審理時雖均稱：前開2 支槍枝，是我拜託被告去幫我買的等語（見102 年度偵字第1060號卷〔下稱1060號偵卷〕第228 頁、原審卷一第145 頁反面、本院卷第164 頁正面）。

然此核與其於警詢及新北地院前揭陳述不符。

再酌以證人蔡聰安於偵查中結證稱：「（問：提示101 年5 月8 日警詢筆錄，為何你當時在警詢筆錄中陳述是向沈明樺購買手槍2枝？）我是把錢交給沈明樺，我總共交給他14萬元，我請他幫我去買型號P99 的改造手槍，我當天14萬元交給他後，他約半個小時後就把2 把P99 的手槍交給我了。」

等語（見1060號偵卷第228 頁），足見證人蔡聰安亦不知被告所交付之上開2 支槍枝來源為何。

再佐以證人蔡聰安原即係與被告洽談議妥買賣之標的與價格，此觀之證人蔡聰安前揭於警詢、偵查及法院審理時所述即明，故其初始即係基於向被告購買槍枝之意，而與被告洽談議妥買賣之標的與價格，殆可認定。

從而，證人蔡聰安上揭所稱，應係迴護被告之詞，無足採信。

而因被告自始否認有販賣前開槍枝予證人蔡聰安之行為，固無法得知被告販賣該2 支槍枝予蔡聰安，獲利若干，惟被告與蔡聰安之交易既屬有償行為，且衡之常情，倘非可獲取差價或至少取回成本，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買槍枝之理；

況槍砲彈藥刀械管制條例之販賣槍枝罪，祇須行為人主觀上具有營利之意思而賣出槍枝，即為已足，不以實際果已得利為必要（最高法院99年度臺上字第1679號判決意旨參照），是無論被告有無自販賣上開槍枝予蔡聰安之交易中賺取差價，其有營利之意圖，均甚明灼。

此外，前開2 支槍枝經鑑定結果，均係仿造槍，為仿德國WALT HER廠P99 型口徑9mm 制式半自動手槍製造之槍枝，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，各有內政部警政署刑事警察局101 年1 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書，及101 年5 月3 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可稽（見本院卷第138 至144 頁、3593號偵卷第55至59頁），堪認被告所販賣者乃具殺傷力之槍枝無訛。

㈣被告固辯稱：蔡聰安有可能係為求減刑，方供出被告係其槍枝來源等語。

而證人蔡聰安確實因供出本案槍枝來源為被告，因而獲致減刑之情，亦有新北地院101 年度訴字第548 號刑事判決在卷可稽（見本院卷第73至77頁）。

又證人蔡聰安於原審證陳：「（問：101 年4 月15日作的第二次警詢筆錄，你稱100 年11月在高雄向綽號阿忠，用五十萬元買的，是否實在？〔提示101 年屏警分偵字第0000000000號卷第5 頁101 年4 月15日警詢筆錄並告以要旨〕實在，是在警察局作的筆錄。

（問：為何與後來講的不一致？）因為我跟沈明樺有認識，我剛捉到的時候，本來是想保護他，才這樣講，但刑事組警方有提示很多線索及證據，到最後我沒辦法解釋，才老實講出來。」

等語（見原審卷一第143 頁反面），表示為警查獲後，因刑事組警方有提示很多線索及證據，其無法解釋，始供出被告。

然警方於承辦本案件時，並未提出槍枝來源或線索質問蔡聰安，且曾告知蔡聰安有關如供出槍枝來源，可獲得減刑之事，業經證人即承辦員警盧俊宏、林建全結證在卷（各見本院卷第165 頁正、反面、第166 頁正面），而與證人蔡聰安上揭所述不符。

惟證人蔡聰安與被告既係朋友關係，交情又不錯，有如上述，則其為求得以減刑，因而實在供出其上開2 支槍枝係向被告所購買，而於法院交互詰問時，直接面對平素交情不錯之友人即被告，因不欲被告知悉實則係其為求得以減輕自身持有槍枝之罪責，始因而供出販賣槍枝用以幫助其得以防身之被告，故而誆稱係因警方提示很多線索及證據，致其無法解釋，始供出被告，核之並無悖於常理。

況且，如蔡聰安所述前開2 支槍枝係向被告購買取得乙節，並非事實，僅係其為求自身得以減輕其刑之虛詞，則如前所述，其大可將警方所查獲之全部槍枝均謊稱係向被告所購得而持有，而無需區分其為警查獲之槍枝，部分係向被告購得、部分係向綽號「志成」之男子購得（見3593號偵卷所附蔡聰安101 年5 月8 日警詢筆錄即明，該卷第48頁反面至第49頁正面），而增加自身得依法減輕其刑之不確定性。

是以，雖證人蔡聰安就是否因刑事組警方有提示很多線索及證據，其無法解釋，始供出被告乙節所述，與證人盧俊宏、林建全結證內容有所不符，亦無從據為被告有利之認定。

㈤被告於原審雖辯稱：伊幫蔡聰安購買的是不能擊發的道具手槍，是在屏東市瑞光路「原宿模型店」購買，會有殺傷力是蔡聰安自己去改造而成的等語。

惟查，證人蔡聰安於原審證稱：因那時伊在販賣毒品，出去跟人家講毒品的事情，怕人家搶錢，所以需要買槍防身等語，有如前述。

而證人蔡聰安既與被告聯繫購買槍枝事宜時，即已明確表示購買槍枝之動機係因販賣毒品時，為免遭搶作為防身之用，若槍枝若不具殺傷力，焉能具有防身作用？衡情證人蔡聰安應無接受被告所交付之不具殺傷力之道具槍之可能。

況且，證人蔡聰安於原審證述：我拜託沈明樺幫我買槍，他交給我手槍後，我沒再改造過，它本來就有殺傷力，他交給我時，沒說是模型槍，所買2 支槍，其中1 支是在100 年12月7 日凌晨在新竹市中和路查扣，另1 支是在龍潭查獲等語（見原審卷一第143頁正面至第145 頁正面），亦明確表明被告交付之槍枝，確具殺傷力。

參以檢警對於查緝槍枝之嚴厲，及販賣槍枝係屬重罪，檢舉持有槍枝復得領取高額獎金，購買具殺傷力槍枝非可公然為之，而需具特殊管道始可購得，買賣槍枝之雙方自需具相當信賴關係，否則焉能不虞一方為得檢舉獎金之利益而報警查緝？是蔡聰安因有取得槍枝需求，乃透過與其交情甚篤之被告取得槍枝，實無違之常情。

再者，蔡聰安若僅欲購買不具殺傷力之槍枝，既非管制之槍枝，則其本得自行前往模型店購買道具模型槍，又何需大費周章，特別說明欲購買槍枝之理由，並與非販賣模型槍業者之被告議妥交易之槍枝，且價格高達14萬元？可見被告此部分所辯，並非事實，無可採信。

㈥綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。

本案事證明確，其前揭犯行洵可認定，應予依法論科。

二、核被告沈明樺上揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣具殺傷力之槍枝罪。

被告販賣前開2 支仿造槍枝前持有該等槍枝之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審認被告此部分犯罪，事證明確，因而予以論科，固非無見。

惟查：㈠被告販賣予蔡聰安之槍枝2 支，係均仿德國WALTHER 廠99型口徑制式半自動手槍製造，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000之槍枝，前已述及，原判決認其中1 支係仿WALTHER 廠22型口徑制式半自動手槍製造，槍枝管制編號為0000000000之手槍，事實認定，容有與卷存證據不符之瑕疵。

㈡按未經許可販賣或持有槍彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪。

除非同時販賣或持有二種以上不同種類之違禁物客體（如同時持有手槍及子彈，或手槍及主要組成零件），否則不生想像競合問題。

原判決認被告以一販賣行為同時販賣2 支槍枝，屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，同有可議。

被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決此部分既有前揭違誤之處，自應由本院將之予以撤銷改判。

爰審酌被告明知具殺傷力之槍枝對社會治安及人身安全危害甚鉅，為政府極力查禁之物，且販賣具有殺傷力槍枝之行為，對社會安全形成不定時之隱憂，竟為牟私利而為之，所為甚有可議，且犯後一再否認犯行，難認有悔悟之意，復考量被告販賣槍枝之數量、所得金額，衡其智識程度、家庭狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，併科罰金10萬元，並就罰金部分，諭知以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準。

四、被告販賣予蔡聰安之前開2 支槍枝，雖經警扣押（按扣押於蔡聰安於臺灣新北地方法院101 年度訴字第548 號案件中），惟該槍枝既已經被告交付予蔡聰安，而與被告本件販賣槍枝案件脫離關係，且於該案件中經諭知沒收確定（此有前開案件刑事判決可稽，見本院卷第73至77頁），自無從於本案諭知沒收（最高法院100 年度臺上字第4909號判決意旨參照）。

叁、共同被告賴慶周及被告沈明樺所犯非法寄藏槍枝，暨販賣第二級毒品部分，各經原審及本院上訴審判處罪刑確定，均不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項》
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。