臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,1035,20151231,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第1035號
上 訴 人
即 被 告 陳玉芬
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度審訴字第1570號中華民國104年11月13日第一審審判中聲請依協商程序而為判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第3496號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。

協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商。

刑事訟訴法第455之2條第1項第455之5條分別定有明文。

又依同法第455之10條第1項規定：依本編所為之科刑判決，不得上訴。

但有第455之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。

二、本件上訴人即被告（簡稱被告）陳玉芬前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4884、5408號為不起訴處分確定。

復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第267 號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，續經同院以92年毒聲字第4683號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日因法律修正釋放出所，施用毒品犯行部分，則經同院以92年度訴字第1879號判決處有期徒刑10月、8 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定。

另因持有、施用毒品案件，經同院以100 年度簡字第2461號、101 年度審訴緝字第48號判決處有期徒刑4 月、10月、6 月確定，上開各罪嗣經同院以101 年度聲字第4624號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱第一案）；

又因施用毒品案件，經同院以101 年度審訴字第3446號判決處有期徒刑10月確定（下稱第二案），上開第一、二案接續執行，於103 年4 月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於103 年4 月28日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

詎仍不知悔改及戒除毒品，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於104 年7 月3 日16時20分為警採尿時回溯72小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣因另涉嫌竊盜案件，於104 年7 月3 日接受警方調查時，發現有毒品前科，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應等情，業經檢察官以毒品危害防制條例第10條第1項之規定對被告提起公訴，有該起訴書在卷可稽，嗣原審法院依被告及檢察官之聲請，於104 年10月27日進行認罪協商程序，並指定公設辯護人在場，被告與檢察官均同意被告施用第一級毒品部分，受有期徒刑10月之宣告；

嗣經原審法院於104 年11月13日依被告及檢察官上開協商內容，量處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月等情（原審卷第48-50 頁筆錄），有104 年度審訴字第1570號宣示判決筆錄可按（原審卷第54-56 頁筆錄），足見本件被告已於原審法院完成協商判決無訛。

三、被告上訴意旨雖以：

（一）被告當初會被查獲此毒品案件，乃是因涉嫌竊盜案件，於104年7月30日接受員警調查製作筆錄時，先自行向員警坦承施用毒品，並同意採集尿液送驗，此行為應符合自首要件，否則依當日被告並未被查獲有關毒品相關事跡，員警怎可能查獲此案件呢？當日製作詢問筆錄之員警應可證明，此攸關被告量刑之輕重，實有調查之必要。

（二）本件之犯罪事實，被告自始坦承不諱，且為有罪陳述，且第一審法院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，何以檢察官要另外聲請法院改依協商程序而為判決，且法院也認為適當呢？此協商程序雖合乎規定，並有指定公設辯護人協助協商，然對於被告有利之證據及所受科刑之範圍，被告完全無法主張，而辯護人也未全力協助，此協商程序完全不符合訂定此規定之意旨，其協商結果也非被告意見，此程序根本不合法律規定，實有違法之處。

（三）被告會再次施用毒品，全因生活壓力，造成一時糊塗，現在已相當後悔，所以才會於警局時向員警自首，且現也於台南醫院參加美沙東戒毒替代療法，每日均按醫院規定時間去服用美沙東，現已沒有毒癮；

又被告家裡除有高齡及罹患疾病的母親需照顧外，更要扶養幼小的孩子，家中一切重擔均落於被告肩上，一旦被告因此案入監服刑，家中便會失去經濟支柱，屆時情景不知如何想像，故請重新調查。

（四）本案被告是否符合自首要件，實有調查之必要，故請詳細調查被告被查獲情形，及傳訊製作警詢筆錄之員警即可明瞭，並從輕量刑云云。

四、惟按確保協商程序之正當性，法院應於受理檢察官所提協商聲請後十日內，訊問被告，而法院除告以（刑事訟訴法第95條之事項外，並應向被告告知其所認之罪名、法定刑度及因適用協商程序審理所喪失之權利《例如㈠受法院依通常程序公開審判之權利。

㈡與證人對質詰問之權利。

㈢保持緘默之權利。

㈣法院如依協商合意而為判決時，除有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，不得上訴》，於確認被告係自願放棄前述權利後，始得作成協商判決（刑事訟訴法第455-3條撤銷協商之立法理由參照）。

經查本件被告所犯施用第一級毒品罪，業經原審法院同意以被告、辯護人與檢察官均同意以協商程序達成有期徒刑10月之宣告，已如前述，而被告上訴理由亦未提出本件原審協商判決有何違反刑事訟訴法第455之10條第1項但書不得協商之情形，故依同法第455之10條第1項之規定，本件協商判決，應已不得上訴，其上訴權已經喪失，茲被告仍於104 年12月4 日提起本件上訴。

按之上開規定，其上訴顯非適法，爰依同法第367條前段、第372條之規定不經言詞辯論，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 唐奇燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。