臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,374,20150805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第374號
上 訴 人
即 被 告 王仲萍
選任辯護人 陳清朗律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第85號中華民國104 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第3190號、102 年度偵字第25171 號；
併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第18879 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王仲萍有多次犯罪經判決確定之紀錄，其後開行為前最近一次經徒刑執行完畢，係因民國97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院97年度審訴字第386 號依序判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，於97年12月12日入監執行，98年11月30日縮刑期滿執行完畢。

二、詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，明知經毒品危害防制條例第二條第二項第一款列舉為第一級毒品之海洛因，乃依法列管之毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於102 年5 月28日晚間7 時14分前某時，接受有意購買海洛因之人陳Ｏ甫要約，經陳Ｏ甫於當晚7 時14分許，在其位於高雄市○○區○○路○段000 ○0 號3 室租屋處附近，以公共電話撥打其所有並配掛門號0000000000號之行動電話手機（如附表編號⒌所示），告知已經抵達約定地點後，王仲萍乃於同日晚間7 時15分許，駕駛機車前往高雄市鳳山區青年陸橋邊，向陳Ｏ甫收取新臺幣（下同）500 元，並當場販賣、交付海洛因1 小包（驗前淨重0.03公克，驗後淨重0.02公克）予陳Ｏ甫而完成交易。

嗣為在場監控、蒐證渠等交易過程之承辦警員為繼續追查上游，選擇先不驚動王仲萍，而隨即逮捕行將離去之陳Ｏ甫，扣得其持有上開甫購得之海洛因1 小包後，繼於102 年5 月29日下午5 時50分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市小港區中山四路與飛機路口處，將王仲萍拘提到案而查獲，並在其所穿褲子右口袋內，扣得與上開案件無關之第一級毒品海洛因粉末1 小包（如附表編號⒍所示），並另在其位於高雄市○○區○○路0 段000 ○0號3 室住處內搜索，扣得上開其所有如附表編號⒌之行動電話1 支，及其他如附表編號⒈至⒋所示而與本案無關之安非他命吸食器2 個、夾鏈袋1 包、鏟管3 支、注射針筒製作之藥鏟1 支等物。

三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人陳Ｏ甫於警詢中之陳述－按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件檢察官舉證提出證人陳Ｏ甫之證述，就其證人於警詢中陳述部分，既經辯護人於本院行準備程序期日時爭執其證據能力，復查無其他法律規定之例外情形，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2 等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。

二、證人陳Ｏ甫於偵查中之陳述－按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

就證人陳Ｏ甫於偵查中陳述部分，固據辯護人於本院行準備程序期日時，就其未經具結部分之陳述提出爭執，茲依卷附該證人於102 年5 月29日偵查中經檢察官訊問所為陳述，除以證人身分具結並證述部分外，雖另有部分係在具結前所為，惟經核該部分陳述之內容，既均在陳述其個人另為施用毒品犯行相關之內容（臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第14107 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第44頁至第45頁正面），原無在本案中引用之餘地及必要，不待爭執。

另就其經具結部分之陳述（偵卷㈡第45頁反面至第46頁），性質上既為偵查中向檢察官所為之證述，並經依法踐行具結程序，依現有卷證，復無跡象可認其證述有何顯不可信之情況，依前開說明，該偵查中之證述，自得為證據。

三、其他供述證據部分－按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除依法原已符合傳聞例外而有證據能力者外，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，並經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

四、非供述證據部分－卷附警員蒐證錄影紀錄及其翻拍照片，均係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告王仲萍（下稱被告）就其前揭與陳Ｏ甫相約見面，並於102 年5 月28日下午5 時14分，以其所有之上開門號行動電話，接獲陳Ｏ甫以公共電話來電告知已經抵達，旋外出至高雄市鳳山區青年路陸橋邊與之見面等事實，固坦承不諱，然究矢口否認有公訴意旨指訴之販賣第一級毒品海洛因犯行，並於原審及本院審理時辯稱：伊因先前拜託陳Ｏ甫買海產，但他拿錢卻沒給海產，兩人因而吵架，證人陳Ｏ甫才會說伊賣毒品給他；

前揭事發當天警員蒐證之錄影光碟也錄到伊等有爭執，伊有動作要打陳Ｏ甫，伊等是為了海產事情吵架；

他來找伊是講海產的事，不是交易毒品云云（臺灣高雄地方法院103 年度訴字第85號案卷〔下稱原審卷㈡〕第194 頁反面、第196 頁、本院卷第99頁反面）；

辯護人則以：證人陳Ｏ甫就其施用頻率、交易次數、如何取得被告之系爭電話等事實，所為證述前後不一、且有瑕疵，警詢中亦未提及其如何表達與被告約定交易細節，警方之蒐證光碟亦看不出有交付金錢或毒品，而監聽譯文亦未見買賣交易之內容，嗣後逮捕過程亦與常情有違，復未在被告住處扣得帳冊、大批或多數夾鏈塑膠袋、磅秤及多量海洛因等物，足見被告確實無販賣毒品海洛因之犯行云云，為被告辯護。

並於本院審理時，聲請傳喚承辦警員魏Ｏ諺到庭證述本件監聽、蒐證及查獲之過程。

經查：⒈被告王仲萍於前揭時地與陳Ｏ甫相約見面，並經陳Ｏ甫於當晚7 時14分許，以公共電話撥打被告王仲萍所有並配掛門號0000000000號之行動電話手機，告知已經抵達，被告王仲萍乃於同日晚間7 時15分許，騎機車前往高雄市鳳山區青年陸橋邊與陳Ｏ甫見面等情，業據被告王仲萍自承如上，並經證人陳Ｏ甫於原審審理時證述在卷，復有上開門號行動電話，於102 年5 月28日晚間7 時14分（19時14分）之通訊監察譯文（警卷㈠第192 頁）附卷可參，另警方於2 人見面當時並在旁監控、蒐證，有蒐證光碟（收存在原審卷㈡證物袋內）及翻拍照片存卷可查。

又警方於102 年5 月28日晚間7 時15分許，即前揭被告與陳Ｏ甫見面稍後，隨即在高雄市○○區○○路0 段0 號前攔停、盤查陳Ｏ甫，在其身上扣得海洛因毒品1 小包（驗前淨重0.03公克，驗後淨重0.02公克）一節，除據證人陳Ｏ甫於偵查中及原審審理時、證人即承辦警員魏Ｏ諺於本院審理時證述在卷外，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（警卷㈠第187 頁至第190 頁、第198頁、原審卷㈡第108 頁），此等部分之事實，均堪認定。

⒉被告王仲萍於原審及本院審理時，雖執前開情詞辯解，然其前揭時地與陳Ｏ甫相約見面並交易毒品海洛因之事實，除據證人陳Ｏ甫於偵查中以證人身分證稱：伊是向「宏仔」（同日稍後經指認即被告王仲萍）買海洛因；

102 年5 月28日晚上被警查獲前幾分鐘，在高雄市鳳山區青年路地下道旁某大樓騎樓，應該是他住處的騎樓下，向綽號「宏仔」，以新臺幣500 元購得海洛因，一買完就被警查獲；

伊係在高雄市鳳山區光復路和青年路口的超商，用公共電話打0000000000電話給「宏仔」等語（偵卷㈡第45頁反面、第46頁），嗣於原審審理時，亦證稱：卷附通訊監察譯文是伊以青年路超商旁之公共電話撥打上開電話聯絡被告，然後就在他家樓下見面，當時伊坐在機車上，伸手從伊牛仔褲後口袋拿出500 元給被告，被告則交付海洛因一小包給伊，伊拿到後放在後口袋，蒐證錄影光碟內容，就是伊與被告交易毒品的過程無誤，買出來不到1 分鐘就被警方查獲等語（原審卷㈠第143 頁至第145 頁、第148 頁）外，並經證人即承辦警員魏Ｏ諺於本院審理時，到庭就警方執行通訊監察、蒐證監控，及查獲並先行逮捕陳Ｏ甫之考量暨過程，證述綦詳（本院卷第90頁至第92頁），另經原審法院於審理時，當庭勘驗警方蒐證渠2人前揭時地見面接觸過程之錄影畫面（畫面時間共2 分55秒），亦呈現：被告（即畫面中穿咖啡色上衣男子）出現，於45秒時證人陳Ｏ甫出現，50秒被告有從證人陳Ｏ甫（即頭戴銀色安全帽身穿黑色上衣之男性機車騎士）手中接過物品的動作，稍微低頭檢視後，右手旋即有插入右邊褲袋的動作，之後被告右手插右邊褲袋與證人陳Ｏ甫對話；

2 分04秒時，證人陳Ｏ甫從機車上稍微起身，有將手插入褲子後口袋的動作；

2 分30秒，被告向證人陳Ｏ甫伸出左手，兩人靠近距離，2 分33秒被告手放下，兩人分開，2 分38秒被告向左右張望，2 分40秒被告張望同時，左手迅速舉起向證人陳Ｏ甫揮了一下，繼續看別處，2 分42秒證人陳Ｏ甫緩緩移動機車離開等情，有原審法院103 年11月11日審判筆錄勘驗結果，及擷取畫面在卷可稽（原審卷㈡第154 頁至第155 頁、第156頁至第160 頁），質言之，依原審勘驗上開光碟結果，被告王仲萍與證人陳Ｏ甫係相約在被告住處附近路旁見面，相會過程僅約2 分鐘，時間甚短，其間僅有簡單肢體動作及短暫交談，被告王仲萍並時有四處張望之情形，除與一般朋友相約見面聊天或溝通時，多會選擇適宜談話之空間或環境，互動較多且時間較長等情形有所不同外，與一般毒品交易時，往往只有短暫接觸，且須小心注意附近有無警察，交易完畢後隨即離開之常情較為相符；

且2 人見面過程中，確曾有接過物品之動作，然未見有爭論或激烈互動之情形，嗣證人陳Ｏ甫離開前，被告雖有揮手之動作，然其同時亦四處張望，並未直視證人陳Ｏ甫，證人陳Ｏ甫亦未因被告之手勢而有何特別反應，而係在揮手完畢後，即行離開，該揮手動作，似有示意證人陳Ｏ甫離去之意，無從認為2 人有吵架情事；

又因蒐證錄影與現場略有距離，須仔細檢視方能辨識兩人間之動作，且無法辨識其手上有何物品，而證人陳Ｏ甫上開證稱其先交付500 元予被告，拿到海洛因後，就放到（牛仔褲）後口袋（原審卷㈡第145 頁），且因證人陳Ｏ甫乘坐機車上，必須稍微起身方可將被告交付之毒品插入其褲子後口袋內，均與上開光碟之50秒處、2 分04秒處之情節均相符合，復佐以前引監聽譯文、及證人陳Ｏ甫離開後，即為警在其身上查扣海洛因毒品1 包等節，堪認證人陳Ｏ甫所為上開向被告購買海洛因毒品之證述，確堪採信。

⒊反觀被告王仲萍於本院審理時，就前揭2 人見面之目的，雖辯稱係為此前因託購海產糾紛而爭吵云云，然此辯詞，不僅與其此前於偵查中辯稱：係為一起出資購買海洛因云云（偵卷㈡第19頁反面），已然矛盾，復與其在原審審理中，初為翻異時所稱：陳Ｏ甫在高雄工作時會常常見面，見面都是聊工作上的事，否認販賣云云（原審卷㈠第32頁反面），亦迥然不符，無從採取。

衡情，苟如被告王仲萍所辯，其前揭時地與證人陳Ｏ甫間，果因託購海產細故而發生衝突，嫌隙之深，並足令證人陳Ｏ甫不惜以此最重本刑可處死刑之重罪相誣，且自查獲後至原審審理時，已歷時約1 年半，尚不稍減其恨而仍指訴不移，則相較被告王仲萍就諸此紛擾，又何須隱匿，猶甘願以自陷於轉讓毒品罪責，供稱與證人陳Ｏ甫之前揭作為係合資購買毒品云云之方式，迴避說出該實情在先，嗣又改稱係好友見面而單純寒暄云云在後，均與事理不合，遑論渠二人間果有上開怨隙，且裂痕甚深如上，則渠前揭時地既非已有當面協調、或以武力解決之計畫、進展，又何需僅為無益之對話而專程相約見面，猶能在此前之通話中均不露聲色，僅相互以：「喂，我到了」、「喔」等簡單對白，故弄玄虛，不露任何情緒，凡此諸節，要均與一般事理大相逕庭，不足採信，足徵被告王仲萍前開反覆所辯，顯係臨訟飾卸之詞，欲蓋彌彰。

⒋另被告之辯護人雖以卷附通訊監察譯文中，於102 年5 月28日下午5 時14分（下稱本筆通話）之前稍早，即下午4 時40分（前一筆通話），曾另有撥打被告王仲萍前開門號手機者，其來源係設在小港地區之公共電話，且非陳Ｏ甫所撥打云云為由，質疑卷內並無可資證明陳Ｏ甫曾以電話與被告約定買賣毒品之種類及金額之證據云云，然姑不論證人即承辦警員魏Ｏ諺於本院審理中到庭證述時，就上開事發當日下午監聽所得之各筆譯文，既證稱係委託憲兵隊協助現譯，確有可能因聽錯，而誤以上開4 時40分即前一筆通話，亦為證人陳Ｏ甫之聲音，且實際監聽作業上，也確有可能因承辦者離開坐位上廁所或其他原因，而漏聽、漏載通話等情形（本院卷第90頁反面、第92頁反面），不能僅因前一筆通話非被告與陳Ｏ甫所為，即排除二人於稍早曾經進行聯繫之事實，另被告王仲萍與證人陳Ｏ甫於前揭時地相約見面，並由陳Ｏ甫於102 年5 月28日下午5 時14分抵達上開處所時，以公共電話撥打被告王仲萍手機予以告知之事實，既據二人分別陳明如上，亦已不因其此前所為相約見面之通話過程，是否曾經截錄附卷而受影響，衡情，就前開被告王仲萍與證人陳Ｏ甫二人相約見面，及嗣後依約進行毒品海洛因交易而銀貨兩訖之事實，既經論述如上，按人民之秘密通訊自由乃憲法保障之基本人權，非依法律明文規定，不得干預、限制，國家因偵查犯罪之理由，對於人民實施通訊監察，依法除須具備所涉為特定犯罪、並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關等要件外，猶須限於有不能或難以其他方法蒐集或調查證據之情形者，方得為之，此觀通訊保障及監察法第5條第1項等規定意旨自明，亦即所謂國家就犯罪偵查及刑罰權實現之「最後手段」，而非「必要手段」，依此原則，為國家司法機關之法院於審理案件時，自應本於對現有合法證據之調查，並依相關證據法則判斷為之，原無從、亦不得指定以通訊監察紀錄為認定並證明犯罪事實所必備之證據方法，遑論能進一步要求其具體實施監察所探取之內容範圍及程度，茲依本件既存對被告王仲萍實施通訊監察所得，雖無具體呈現其與證人陳Ｏ甫間，關於討論販賣毒品構成要件行為之情節者，然依前述，究不影響本院依其具體呈現內容情節，而依法審究調查並認定事實職權之行使。

⒌被告之辯護人又以證人陳Ｏ甫就其本件是否第一次向被告王仲萍購買毒品，及其取得被告手機門號之來源等節，於偵查中及原審審理時之說法有異云云，質疑其證詞之真實性。

惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茲證人陳Ｏ甫於偵查中與原審審理時，就上開向被告王仲萍購買毒品之相關背景細節之陳述，雖有出入，然其情節既經證人陳Ｏ甫於原審審理時，具體說明其因時間已久，乃就諸此細節之記憶不清所致等語，衡諸一般施用毒品之人，因常有毒品之需求，致其來源係取有自諸多不同管道者，原屬常情，是除有特殊情節、原因外，原難期待能就諸此有如常人之於取得日常生活用品來源等細節，均能記憶詳盡，況依證人陳Ｏ甫於103 年11月11日經原審法院傳喚到庭為證之時點，距其前開於案發次日，即102 年5 月29日接受檢察官訊問之時間，相距已達近1 年半之久，是其證稱就諸此細節因記憶模糊而有出入等情，自無可議，要不因而影響前開事實之認定，附此敘明。

⒍末販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品海洛因之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；

又販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售該等毒品予前揭購毒者之理，是被告有營利之意圖，殆無疑義。

⒎綜上所述，被告王仲萍基於營利之犯意而販賣第一級毒品之犯行，堪予認定。

至於被告及其辯護人其他辯解，經核要與前開事實之認定，均不生影響，爰不逐一指駁。

本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪：㈠罪名部分：按海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列舉之第一級毒品，不得非法販賣、持有。

核被告王仲萍所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其因販賣而持有毒品，就持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

檢察官於原審以臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第18879 號移送併辦部分，就被告王仲萍上開販賣第一級毒品海洛因予陳Ｏ甫之事實，與前揭起訴並經論罪部分之事實為同一案件，本院自得依法審究，附此敘明。

㈡加重、減輕部分：⒈被告王仲萍前於97年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院97年度審訴字第386 號依序判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，於97年12月12日入監執行，98年11月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，所犯上開罪名法定刑除死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依累犯之規定，加重其刑。

⒉按凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑，聯合國一九六六年公民與政治權利國際公約第6條第2項定有明文，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定，具有我國國內法之效力。

本件被告王仲萍犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

申言之，其具體適用依個案情形，除犯情節最重大之罪部分，依前開規定尚可量處死刑外，就本罪而言，其有其他任何情節者，不分輕重，均應一律處以最高度之自由刑即無期徒刑，甚至另加以財產刑之處罰，客觀上顯然有違罪刑相當原則，並抵觸憲法上所規定之比例原則。

茲以其販賣毒品海洛因之數量尚屬低微，所獲利益亦有限，縱論以法定最低刑度，亦嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否可資憫恕，並適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

爰就其所犯，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減。

三、上訴論斷：原審認為被告王仲萍罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項，並依刑法第47條第1項、第59條規定，諭知除法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，依法先加後減，另審酌被告明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且間接影響社會治安，為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令，而為本件販賣毒品犯行，不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛在威脅；

被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷毒癮，已有多次毒品、妨害公務、侵占前科及執行紀錄，平日素行非佳，雖經多次刑罰矯正而無效果，並參其犯後態度，暨衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況，並綜合考量被告係國中肄業、無業、家境小康，及其上開犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑16年6 月，並與另犯施用第一級毒品，經原審諭知有期徒刑10月，並因未經一併上訴而先行確定部分之刑，合併定其應執行有期徒刑17年2 月，另說明扣案其所有並供販賣海洛因毒品使用之附表編號⒌所示手機1 支，應予沒收。

因販賣海洛因毒品所得500 元部分，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該罪刑之項下，併為沒收之宣告，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另敘明扣案如附表其他編號所示之物，因與前開案件無關，爰不予沒收、或不於此販賣毒品犯行部分宣告沒收。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴仍執前詞而否認犯行，指摘原判決不當，即無理由，應予駁回。

叁、其他說明部分另就被告王仲萍被訴於102 年5 月27日販賣第一級毒品，及施用第一級毒品部分，經原審依序為無罪之諭知，及有罪科刑之判決後，已因未經當事人上訴而先行確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編號│ 扣案物品及數量           │用途              │   沒收依據 │
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│ 1  │吸食用玻璃球2個           │與本案無關        │無。        │
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│ 2  │夾鏈袋1包                 │預備供施用海洛因所│刑法第38條第│
│    │                          │用                │1項第2款    │
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│ 3  │自製塑膠藥鏟3支           │施用海洛因所用    │同上        │
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│ 4  │注射針筒製作之藥鏟1支     │同上              │同上        │
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│ 5  │三星牌行動電話1 支（序號00│供販賣海洛因所用。│毒品危害防制│
│    │0000000000000 號，內插0000│                  │條例第19條第│
│    │000000號SIM 卡，無記憶卡）│                  │1項前段     │
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│ 6  │海洛因1 包（驗前淨重2.66  │另行持有，與本案無│無。        │
│    │公克，驗餘淨重2.46公克）  │關。              │            │
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