臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,375,20151209,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第375號
上 訴 人
即 被 告 楊家儀
選任辯護人 胡高誠律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 顏國全
上一被告之
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第541 號中華民國104年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第18098號、第20142號、第23368號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於楊家儀及顏國全販賣第二級毒品部分均撤銷。

楊家儀販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。

販賣毒品所得新臺幣貳仟元及門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，販毒所得以其財產抵償；

行動電話則追徵其價額。

顏國全關於販賣第二級毒品部分，無罪。

事 實

一、楊家儀於民國102年4月12日17時18分許，接到廖麗美以0000000000行動電話門號，撥打至楊家儀所有0000000000門號之不詳廠牌行動電話，表示欲購買甲基安非他命，楊家儀允諾，惟因品質不符廖麗美需求，楊家儀另表示可向他人調貨，二人即約定由廖麗美前往高雄市○○區○○街00號該處後門交易。

楊家儀基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日19時15分許，在上開處所廚房後門處，將重量半錢之甲基安非他命一包交付予廖麗美，廖麗美則僅先交付其中新臺幣（下同）2000元價金予楊家儀（另2000元未付清）。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、事證認定—

(一)被告楊家儀及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第215 頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

原判決關於被告顏國全施用毒品部分，未經被告顏國全及檢察官上訴而判決確定，此部分不在本件審理範圍，附此敘明。

(二)被告楊家儀於102年4月12日19時15分許，由其使用0000000000行動電話門號，與廖麗美使用之0000000000行動電話門號聯繫後，在顏國全位於高雄市○○區○○街00號住處後門廚房內，與廖麗美約定4000元價金後，將重量半錢之甲基安非他命一包交付予廖麗美，廖麗美則先交付其中2000元價金予楊家儀（另2000元未付清）等情，為被告楊家儀坦承在卷，核與證人廖麗美於警詢中指證情節相符（警二卷第18至19頁），並有102年4月12日之通訊監察譯文在卷可憑，足認其自白核與事實相符，洵堪認定。

(三)販賣毒品者處以重刑，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰而為之理。

是以有償販賣毒品者，除非另有反證釋明係基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，乃合理之推論。

又營利意圖乃犯罪之主觀要件事實，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，恆須依賴情況事實間接推論。

尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

(四)查甲基安非他命為第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告楊家儀與廖麗美僅係普通朋友，據其供明在卷，並無親屬關係或特別情誼，而其二人毒品交易時，有交付對價而屬有償行為，已如前述。

被告楊家儀對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予廖麗美之理？可徵其於販入、賣出甲基安非他命之間，應有相當利潤無疑。

況被告楊家儀未能反證釋明其販賣非出於牟利，益徵其販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。

(五)辯護意旨另述及被告楊家儀所為，應僅成立幫助施用之罪云云。

惟刑法上所謂幫助他人實行犯罪行為，係指行為人基於幫助他人犯罪之故意，予以助力或便利，使他人易於實行犯罪行為，而未參與犯罪構成要件行為者而言。

然被告楊家儀先與廖麗美達成毒品交易之合意，再向他人調得毒品後當場交付，並先收取2000元。

依其主觀犯意，係出於為自己計算之營利意圖，即應成立販賣毒品罪，辯護意旨所持上揭見解，尚非可採。

綜上，本案事證明確，被告楊家儀販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪依據—

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有或販賣。

核被告楊家儀意圖營利，販賣甲基安非他命予廖麗美之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告楊家儀因販賣甲基安非他命而於販賣前持有之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告楊家儀於偵審中均自白犯罪，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又其於本案供出毒品來源為被告顏國全，因而查獲一情，有高雄市政府警察局六龜分局103年12月26日函文可考（原審卷第137頁），是應另依同條例第17條第1項規定減輕其刑。

被告楊家儀有上開二種減輕其刑規定，依刑法第71條第2項規定遞減其刑。

(三)雖被告顏國全於本院以嚴格證據法則審視，認罪證尚嫌不足而判決無罪，惟上開規定所稱因而查獲，並不以經有罪判決確定為限。

本件被告楊家儀已盡其所能而供出來源，被告顏國全不但遭起訴，並經第一審判決有罪在案，況且被告顏國全於本院之無罪判決尚未確定，為免影響被告楊家儀之權益，仍應認已因其供出來源而查獲，併此敘明。

三、撤銷改判—

(一)撤銷原因：原判決就被告楊家儀販賣第二級毒品罪部分，據以論處罪刑，固非無見。

惟查：㈠共同正犯除二人以上共同實行犯罪行為者外，尚須具有相互利用他方行為共同合力實行犯罪之意思聯絡，始能成立；

若非以共同犯罪之意思，而係行為者各有其目的，各就其行為負責，即為對向犯，無共同正犯之適用。

依被告楊家儀歷次供述，均係以自己之計算，將販入之毒品，再行出賣，係單獨正犯，不因毒品係向他人買入後再行賣出，而與其前手成立販賣毒品罪之共同正犯。

原判決認其二人成立共同正犯，已屬誤會，況查無充分事證足以確信被告顏國全販賣毒品給楊家儀，是原判決此部分之認定，自有未洽。

㈡依法監聽被告與他人於犯罪時「事中」所為與犯罪行為有關之言語，係犯罪完成前有關犯罪行為之言語，並非事後對犯罪行為之描述，無異還原當時狀況，其對話本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，性質上並非被告或證人審判外之自白或陳述，端以監聽是否合法而定，並不適用自白或傳聞法則。

此與在「事後」就其先前所親自見聞之客觀事實所為之描述，經依法監聽所得之錄音資料（如事後協商或刻意套問），迥不相侔。

原判決卻將此「事中」之監聽譯文，誤而適用自白法則或傳聞法則，即有誤會。

㈢毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限。

立法趣旨，係為確實防免犯罪所用之工具，再度供人使用於犯罪；

或犯罪所得之物，仍歸犯人享受，違背公理、正義及社會防衛要求，倘該應沒收之物未經扣押在案，自應採取抵償財產或追徵價額資為處理，以落實立法意旨。

原判決事實欄已敘明被告楊家儀以其行動電話與購毒者廖麗美聯繫毒品交易之用，惟僅因該行動電話未據扣案，而未依上開規定宣告沒收，其適用法則自有未當。

(二)上訴說明：被告楊家儀上訴意旨略以：被告所為應屬幫助施用之罪，且已深具悔意，並供出上手，又有母親罹癌、幼女待養，並提出診斷證明書為憑，請再依刑法第59條規定減輕其刑，並諭知緩刑，據以指摘原判決此部分量刑過重。

惟查：㈠受施用毒品者委託，單純意在便利施用，而為之代購毒品，且未參與販賣毒品之構成要件者，固屬幫助施用；

若意圖營利，而出於自己之計算，並交付毒品時，則為販賣。

毒品交易不必然以現貨買賣為常態，上、下手間基於規避查緝風險，節約存貨成本等考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，所在多有。

故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，如有營利意圖，即非可論以單純為便利施用之幫助犯可等同視之，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機。

經查，被告本次犯行確有營利意圖，已如前述，其所為自屬販賣，而非幫助施用，被告上訴意旨尚有誤會。

㈡刑罰法規立法時，已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，此即法定刑範圍；

倘適用加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果（處斷刑），則在裁量宣告刑時，不得再以加重、減輕事由而重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即所謂禁止重複評價之原則。

原判決已以被告偵審中自白，且供出來源而查獲，依法遞減其刑，是法院於此刑罰裁量範圍內量刑時，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。

上訴意旨以被告供出毒品來源，危害社會治安不重等情，請酌量減輕其刑云云，顯違禁止重複評價之原則，尚非可採。

㈢被告楊家儀以其深具悔意，且有母女待養，犯罪情狀顯可憫恕云云。

然衡以販賣第二級毒品罪最低法定刑為七年以上有期徒刑，且已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑（減輕後最輕本刑為有期徒刑一年二月），參以其所為不僅殘害國民健康且促成毒品氾濫，犯行應受非難程度，與上述減刑後最低處斷刑加以權衡，尚難認有何情輕法重或情堪憫恕之情，當無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。

至於被告深具悔意，或有幼女待養等情狀，僅屬刑法第57條規定之量刑基準，與上開要件不相適合，不得據為酌量減輕之理由，且不適合緩刑之宣告，併此敘明。

被告上訴雖無理由，惟原判決另有上開違失，自應由本院將原判決關於楊家儀部分撤銷改判。

(三)量刑沒收：審酌被告楊家儀明知毒品對人體之嚴重危害性，竟為圖一己私利，而販賣甲基安非他命予廖麗美，助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難；

其販賣毒品數量為甲基安非他命半錢，售價4000元，惟僅先收取2000元，所得非鉅；

復考量其教育程度為高職畢業，從事買賣汽車業務，家中有母親及女兒，經濟狀況小康；

其有多次施用毒品前科，有被告前科紀錄表可據，足見素行非佳，惟犯後已有悔意，態度良好等一切情狀，仍量處有期徒刑二年。

未扣案內含門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，為被告楊家儀所有（警二卷第6 頁背面），且供本件販賣甲基安非他命犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；

被告販賣毒品所得2000元，應依同上規定沒收，如全部或一部不能沒收時，前者追徵其價額；

後者以其財產抵償之。

貳、無罪部分

一、公訴論辯及說明—

(一)公訴意旨略以：被告顏國全與楊家儀基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於102年4月12日由楊家儀與廖麗美電話聯繫後，在顏國全位於高雄市○○區○○街00號住處內，由顏國全將甲基安非他命交予楊家儀後，再由楊家儀將該包甲基安非他命交予廖麗美，並先收取對價之一半2000元，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

檢察官係以證人楊家儀、廖麗美之證詞，及通訊監察譯文為其論據。

被告顏國全否認此一犯行，辯稱：楊家儀前後供述不一，且廖麗美於警詢所述無特別可信性，況所述無事實足資佐證等語。

(二)毒品交易購毒者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，良以其供述之憑信性本不及於一般人，況其供出來源，因而查獲者，法律復規定減免其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是除購毒者之指證無瑕疵可指外，尚須有補強證據以資佐證，使其證明力達於確信之程度，以明其不利之指證是否與事實相符，俾免發生誤判之危險。

而此所謂其他必要之補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。

二、對公訴證據之判斷—

(一)查獲緣由及主要證據：㈠本件因警方依法監聽0000000000行動電話門號後，通知廖麗美到案說明，廖麗美於第二次警詢時，供出販毒者為楊家儀，已經向她買了好幾個月，每次都是2000至4000元，多是在其苓雅區三多路上線藥頭的家裡，與楊家儀交易（警三卷第14頁）；

於第三次警詢時則稱：帶同警方前往苓雅區武智街76、78號，二址均同一人所有，屋主與其妻均是楊家儀之上線藥頭，我是在這個地方向楊家儀購買甲基安非他命，曾在該處辦公室看到大量安非他命及海洛因毒品（同卷第17頁），經警循線查獲楊家儀後，再由楊家儀供述當日係向被告顏國全購得甲基安非他命再交給廖麗美（同卷第3 頁）等情，嗣經為警至被告顏國全上開住所執行搜索而扣得甲基安非他命1包（淨重0.017公克）、電子磅秤1台及空夾鍊袋1包。

據上可知，對被告不利之證據，有證人楊家儀、廖麗美之證詞、通訊監察譯文及扣案物證。

㈡證人楊家儀於偵查時稱：廖麗美要我向朋友調貨，我當時就在顏國全住處，所以廖麗美乃前往顏國全住處找我，我向顏國全說有朋友現在要，錢晚一點再給，顏國全就拿半錢安非他命給我，我就在顏國全住處廚房交給廖麗美，廖麗美有看到顏國全拿甲基安非他命給我等語（偵二卷第22頁）；

並於原審及本院證稱：確有賣毒品予廖麗美，因為廖麗美與顏國全不熟所以才透過我，後來廖麗美從顏國全廚房後門走進來，當時顏國全從樓梯走下來，站在樓梯旁邊把毒品交給我，我就把顏國全交付之毒品轉交給廖麗美，廖麗美當天只有給我2000元，因顏國全與廖麗美不熟，所以想等廖麗美付清後，我再一併將錢償還顏國全等語（原審卷第93至102 頁及本院卷第186至190頁）。

是證人楊家儀確係指述其於上開時地，向被告顏國全購買4000元之甲基安非他命後，再轉賣給廖麗美之情明確。

(二)補強證據之說明：㈠依102年4 月12日監聽譯文前後對話略為：「B（楊家儀）：我跟你說，我現在身上有，不過我過去你那裡要一段路，你等我一下下。

A（廖麗美）：好啦，我去找你。

B：我就不要在這裡啊，你也知道這裡辣的要死。

A ：你現在身上是有還沒有啦。

B：有啦，我怕你不合。

A：我不要啦，那都醜枝枝。

你朋友在哪，九如喔。

B：鼎金」「A ：我在後門了。

B：你在旁邊等我一下好嗎，我走出去」等語。

上開對話內容可知，廖麗美確於當日先向楊家儀購買毒品，惟因楊家儀身上毒品品質不符需求，欲另外透過楊家儀向他人取得毒品，並約在某處見面交易。

惟本件通訊監察譯文通話雙方為楊家儀與廖麗美二人，其內容縱涉及毒品之交易，乃係其二人談及販賣毒品之對話，並非購毒者與被告顏國全間買賣毒品之對話，此亦係證人楊家儀、廖麗美陳述之一部分，難以作為被告本件犯行之補強證據。

又上開扣案之甲基安非他命殘渣及電子磅秤、空夾鍊袋，為施用或持有毒品之人慣常使用之物，不必然與販賣毒品有直接關聯，不能據此證明被告顏國全有販賣毒品之犯行，亦非充分之補強證據。

㈡證人廖麗美於警詢雖供述其與楊家儀毒品交易地點，是在被告顏國全上揭住處，並見到屋主及屋內大量毒品。

惟被告質疑廖麗美第三次警詢筆錄之簽名與指印與前二次不同，聲請調取筆錄原本及錄音用以鑑別。

經本院二次函調（本院卷第152至162頁），並訊問證人即製作上開筆錄之警員蔣曜同及當庭勘驗卷內光碟結果（本院卷第184至185頁），均未能取得該筆錄原本及錄音光碟（本院卷第201 頁），則廖麗美第三次警詢陳述之特別可信性，非無可疑。

而廖麗美於本件起訴前已經死亡，被告無法傳喚其到庭作證，參以事實審法院依證據之調查，常須藉由證人問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，並經由被告行使對質、詰問，檢驗證人先前證詞憑信性如何。

對被告而言，係訴訟權之保障；

對法院而言，乃確保心證之正確形成。

因此，廖麗美該次不利被告顏國全之上開供述證據，是否適合補強被告販賣甲基安非他命予楊家儀之犯行，不無疑義。

何況其所述被告家中藏有大量毒品，經警搜索卻查無所獲，益難印證其該次警詢所述有何憑信性可言。

三、撤銷改判之理由—

(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又毒品交易購毒者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，良以其證述之憑信性本不及於一般人，況其供出來源，因而查獲者，法律復規定減免其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其指證需有足夠之補強證據證明與事實相符，以防範損人以利己之不實供述。

法院在此合理懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。

所謂其他必要證據，應求諸於該對向證人之指證以外，實際存在之有關被告與犯罪間相關聯之一切證據，足以擔保該指證之真實性，始得採為斷罪之依據。

旨在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在。

(二)本件通訊監聽譯文內容，可以認定廖麗美已與楊家儀為毒品交易之協議，並前往約定之地點。

再依證人楊家儀之偵審中指證，其販賣給廖麗美之甲基安非他命，是來自被告顏國全，佐以楊家儀已當場收受廖麗美交付之一半價金2000元，卻未立即交給其所稱提供毒品之顏國全，並解以顏國全是針對我，不是針對廖麗美（本院卷第189頁、第219頁），已顯示若楊家儀所述屬實，其與被告顏國全亦屬毒品買賣之對向犯，而非共犯。

而其固指證其甲基安非他命之上手即係被告顏國全，姑不論其前後有若干瑕疵扞格，單憑前開譯文對話，及憑信性不高之廖麗美警詢供述，實不足以擔保其指證確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，自不能僅憑對向證人楊家儀片面之指訴即遽入被告於罪。

(三)綜上所述，檢察官提出之證據，除證人楊家儀之指證外，其他或僅屬被告以外他人之監聽錄音，或證據力甚低之廖麗美警詢陳述，或與販賣毒品犯行無何關聯之扣案物品，均非足以佐憑證人楊家儀之陳述與事實相符。

綜合卷內事證加以判斷，仍不足為被告有罪之積極證明，其指明之證明方法，復無從說服本院形成有罪之確信，自屬不能證明被告顏國全販賣第二級毒品犯罪。

原判決採信楊家儀之指證，固非全無所本，但忽略其係指證顏國全為販毒者之對向性正犯證人，加上亦有減輕其刑之適用，自應有充足之補強證據，以擔保其陳述之真實性。

原審未詳予審視證據，翔實解析判定，遽予對被告論罪科刑，即有未洽。

被告執此上訴，指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，並為被告顏國全無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。