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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
104年度上訴字第381號
104年度上訴字第382號
104年度上訴字第383號
上 訴 人 104年度上訴字第384號
即 被 告 林朔宇
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度審訴字第1286號、第1339號、第1679號、第1860號中華民國104 年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第640 號、第1686號、第2600號、第2431號、103 年度偵字第13764 號），提起上訴，本件合併判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林朔宇前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，先後經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治，於民國89年1月4日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第92號為不起訴處分確定。
復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第4410號裁定強制戒治，並經本院以91年度上訴字第766 號判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1年2 月確定。
其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得施用、持有，竟分別為如附表所示之時間、地點及方式施用第一、二級毒品各4 次犯行。
理 由
一、訊據上訴人即被告林朔宇（下稱被告）對於上開施用第一、二級毒品之犯罪事實於原審審理中業坦承不諱（見原審審訴卷第1286號卷第60、73頁），並有附表證據欄所載之尿液檢驗報告、姓名代碼對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物、檢驗報告在卷可稽（證據名稱、出處頁數詳如附表所載），足認被告上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於89年1 月4 日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第92號為不起訴處分確定，後又因施用毒品，經本院以91年度上訴字第766 號判刑確定，是被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒及強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪（共4 罪），及同條第2項施用第二級毒品罪（共4 罪）。
被告各次持有第一、二級毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。
被告所犯上開8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
就附表編號5 、6 之施用第一級、第二級毒品部分，被告於遭警盤查之際，雖復主動繳出其施用賸餘之海洛因1包及甲基安非他命2包，就其施用毒品之低度行為即持有第一、二級毒品行為自首，惟按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。
故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。
若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度台上字第5690號判決意旨參照）。
查被告於該案起訴後，經合法傳喚，而未到庭，此有原審送達證書、103年10月8日準備程序報到單及筆錄在卷可查（原審103年度審訴字第1679號卷第22、24、25頁），後方經通緝到案，即與刑法第62條前段之要件不符，自無從援引該規定減輕其刑，附此敘明。
三、原判決認被告施用第一、二級毒品罪行明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第9款規定；
復審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；
甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告於102 年12月至103 年4 月間為本件8 次施用毒品犯行，足認被告對於毒品已有一定程度之倚賴，並考量被告犯後坦承犯行，自稱國中畢業之智識程度，現因另案在監執行，另有2 名子女需扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就施用第二級毒品之罪所處之刑，均諭知如易科罰金以新台幣1,000 元折算1 日之標準，再說明：就不得易科罰金及得易科罰金之罪，考量各罪之性質、相隔時間等情，就不得易科罰金之刑度部分，定應執行有期徒2年，得易科罰金之刑度部分，定應執行有期徒刑10月，並就得易科罰金之罪諭知同前之易科罰金折算標準。
又本件被告上開應執行刑，分屬不得易科罰金之刑與得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定不於本判決定其應執行刑，如被告欲選擇就上開各罪再定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，復諭知及敘明如下沒收事項，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院99年台上字第189 號刑事判決意旨可參）。
原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，所量處之刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。
從而，被告指摘原審判決量刑太重提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、沒收：扣案白色粉末2包、晶體2包，分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙（103年度毒偵字第1686號卷第20頁反面、103年度偵字第13764號卷第22頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙（原審103年度審訴第1679號卷第29、30頁）在卷可稽，而裝盛該第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共4 只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告該次所犯施用第一級、第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬之，並併執行之；
至鑑驗耗用之毒品海洛因、甲基安非他命既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
所犯施用二級毒品即附表編號2 、4 、6 、8 等罪部分不得上訴。
其他如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 戴育婷
附表：
┌─┬──────────┬──────┬────────┬──────┐
│編│ 事 實 │證據名稱 │ 主 文 │ 備 註 │
│號│ │及出處 │ │ │
├─┼──────────┼──────┼────────┼──────┤
│1 │基於施用第一級毒品之│1.正修科技大│林朔宇施用第一級│原審103 年度│
│ │犯意，於102 年12月6 │學超微量研究│毒品，處有期徒刑│審訴字第1286│
│ │日下午3 時許，在其位│科技中心尿液│柒月。 │號（偵查案號│
│ │於高雄市三民區鼎昌街│檢驗報告（右│ │：103 年度毒│
│ │247 號12樓之住處內，│列卷宗內警卷│ │偵字第640 號│
│ │以吸煙之方式，施用第│第10頁）、高│ │） │
│ │一級毒品海洛因1 次。│雄市政府警察│ │ │
├─┼──────────┤局鹽埕分局偵├────────┤ │
│2 │基於施用第二級毒品之│辦毒品案件嫌│林朔宇施用第二級│ │
│ │犯意，於102 年12月6 │疑人尿液採證│毒品，處有期徒刑│ │
│ │日下午5 時許，在其位│代碼對照表（│參月，如易科罰金│ │
│ │於高雄市三民區鼎昌街│右列卷宗內警│，以新臺幣壹仟元│ │
│ │247 號12樓住處內，以│卷第6 頁） │折算壹日。 │ │
│ │將甲基安非他命置於玻│2.被告之自白│ │ │
│ │璃球內點火燒烤吸食煙│ │ │ │
│ │霧之方式（玻璃球未扣│ │ │ │
│ │案），施用第二級毒品│ │ │ │
│ │甲基安非他命1 次。嗣│ │ │ │
│ │警方於102 年12月8 日│ │ │ │
│ │下午3 時20分許，在高│ │ │ │
│ │雄市○○區○○路0 號│ │ │ │
│ │中正飯店前對林朔宇盤│ │ │ │
│ │查，經徵得其同意採集│ │ │ │
│ │尿液送驗後，檢驗結果│ │ │ │
│ │呈嗎啡、可待因、安非│ │ │ │
│ │他命、甲基安非他命陽│ │ │ │
│ │性反應，始悉上情。 │ │ │ │
├─┼──────────┼──────┼────────┼──────┤
│3 │基於施用第一級毒品之│1.正修科技大│林朔宇施用第一級│原審103 年度│
│ │犯意，於103 年3 月17│學超微量研究│毒品，處有期徒刑│審訴字第1339│
│ │日中午12時55分許為警│科技中心尿液│柒月，扣案之第一│號（偵查案號│
│ │採尿時起回溯72小時內│檢驗報告（右│級毒品海洛因壹包│：103 年度毒│
│ │之某時（不含公權力拘│列卷宗內警卷│（驗前淨重零點零│偵字第1686號│
│ │束時間），在高雄市內│第15頁）、高│捌肆公克，驗餘淨│） │
│ │某處，以不詳方式，施│雄市政府警察│重零點零柒肆公克│ │
│ │用第一級毒品海洛因1 │局三民第二分│，含包裝袋壹只）│ │
│ │次。 │局偵辦毒品案│沒收銷燬之。 │ │
├─┼──────────┤件尿液送驗編├────────┤ │
│4 │基於施用第二級毒品甲│號與真實姓名│林朔宇施用第二級│ │
│ │基安非他命之犯意，於│對照表（右列│毒品，處有期徒刑│ │
│ │103 年3 月17日中午12│卷宗內警卷第│參月，如易科罰金│ │
│ │時55分許為警採尿時起│17頁）。 │，以新臺幣壹仟元│ │
│ │回溯96小時內之某時（│2.高雄市政府│折算壹日。 │ │
│ │不含公權力拘束時間）│警察局三民第│ │ │
│ │，在高雄市內某處，將│二分局搜索扣│ │ │
│ │甲基安非他命置於玻璃│押筆錄、扣押│ │ │
│ │球（未扣案）內燒烤吸│物品目錄表（│ │ │
│ │聞煙霧，施用第二級毒│右列卷宗內警│ │ │
│ │品甲基安非他命1 次。│卷第11至13頁│ │ │
│ │嗣於103 年3 月14日中│）、扣案之第│ │ │
│ │午11時30分許，員警至│一級毒品海洛│ │ │
│ │高雄市三民區鼎金後路│因1 包、高雄│ │ │
│ │532 巷13號6 樓之2 處│市立凱旋醫院│ │ │
│ │進行查訪，經居住於上│濫用藥物成品│ │ │
│ │址之陳怡儒同意搜索，│檢驗鑑定書（│ │ │
│ │當場扣得林朔宇所有施│右列卷宗內偵│ │ │
│ │用賸餘之第一級毒品海│卷第20頁反面│ │ │
│ │洛因1 包（驗前淨重0.│） │ │ │
│ │084 公克，驗後淨重0.│3.被告之自白│ │ │
│ │074 公克，含包裝袋1 │ │ │ │
│ │只），員警經徵得其同│ │ │ │
│ │意採集尿液送驗，檢驗│ │ │ │
│ │結果呈嗎啡可待因、甲│ │ │ │
│ │基安非他命陽性反應，│ │ │ │
│ │始悉上情。 │ │ │ │
├─┼──────────┼──────┼────────┼──────┤
│5 │基於施用第一級毒品之│1.正修科技大│林朔宇施用第一級│原審103 年度│
│ │犯意，於103 年4 月16│學超微量研究│毒品，處有期徒刑│審訴字第1679│
│ │日下午10時30分為警採│科技中心尿液│柒月，扣案之第一│號（偵查案號│
│ │尿時起回溯72小時內之│檢驗報告（右│級毒品海洛因壹包│：103 年度偵│
│ │某時（不含公權力拘束│列卷宗內偵三│（驗前淨重零點陸│字第13764 號│
│ │時間），在高雄市內某│卷第32頁）、│柒玖公克，驗餘淨│、103 年度毒│
│ │處，以不詳方式，施用│高雄市政府警│重零點陸壹肆公克│偵字第2600號│
│ │第一級毒品海洛因1 次│察局三民第二│，含包裝袋壹只）│） │
│ │。 │分局偵辦毒品│沒收銷燬之。 │ │
├─┼──────────┤案件尿液對照├────────┤ │
│6 │基於施用第二級毒品甲│表（右列卷宗│林朔宇施用第二級│ │
│ │基安非他命之犯意，於│內警三卷第9 │毒品，處有期徒刑│ │
│ │103 年4 月16日晚間10│頁） │參月，如易科罰金│ │
│ │時30分為警採尿時起回│2.高雄市政府│，以新臺幣壹仟元│ │
│ │溯96小時內之某時（不│警察局三民第│折算壹日，扣案之│ │
│ │含公權力拘束時間），│二分局扣押筆│第二級毒品甲基安│ │
│ │在高雄市內不詳地點，│錄、扣押物品│非他命貳包（驗前│ │
│ │以將甲基安非他命置於│目錄表（右列│淨重共壹點壹柒參│ │
│ │玻璃球（未扣案）燒烤│卷宗內警三卷│公克，驗餘淨重共│ │
│ │而吸聞煙霧方式，施用│第6 至8 頁）│壹點壹陸伍公克，│ │
│ │第二級毒品甲基安非他│、扣案之第一│含包裝袋貳只）均│ │
│ │命1 次。嗣於103 年4 │級毒品海洛因│沒收銷燬之。 │ │
│ │月16日晚間9 時許，於│1 包、第二級│ │ │
│ │高雄市三民區鼎金後路│毒品甲基安非│ │ │
│ │532 巷13號前為警盤查│他命2 包、高│ │ │
│ │，林朔文並主動從褲子│雄市立凱旋醫│ │ │
│ │左側口袋交付其施用賸│院濫用藥物成│ │ │
│ │餘之第一級毒品海洛因│品檢驗鑑定書│ │ │
│ │1 包（驗前淨重0.679 │（右列卷宗內│ │ │
│ │公克，驗後淨重0.614 │偵三卷第22頁│ │ │
│ │公克，含包裝袋1 只）│）、高雄醫院│ │ │
│ │、第二級毒品甲基安非│大學附設中和│ │ │
│ │他命2 包（驗前淨重分│紀念醫院檢驗│ │ │
│ │別為1.03公克、0.143 │報告（右列卷│ │ │
│ │公克，共1.173 公克，│宗內院卷第29│ │ │
│ │驗後淨重分別為1.026 │、30頁） │ │ │
│ │公克、0.139 公克，共│3.被告之自白│ │ │
│ │1.165 公克，含包裝袋│ │ │ │
│ │2 只），員警經徵得其│ │ │ │
│ │同意採集尿液送驗，檢│ │ │ │
│ │驗結果呈嗎啡、可待因│ │ │ │
│ │、甲基安非他命、安非│ │ │ │
│ │他命陽性反應，而悉上│ │ │ │
│ │情。 │ │ │ │
├─┼──────────┼──────┼────────┼──────┤
│7 │基於施用第一級毒品之│1.正修科技大│林朔宇施用第一級│原審103 年度│
│ │犯意，於103 年4 月30│學超微量研究│毒品，處有期徒刑│審訴字第1860│
│ │日晚間11時29分為警採│科技中心尿液│柒月。 │號（偵查案號│
│ │尿時起回溯72小時內之│檢驗報告（右│ │：103 年度毒│
│ │某時（不含公權力拘束│列卷宗內警卷│ │偵字第2431號│
│ │時間），在高雄市內不│第5 頁）、高│ │） │
│ │詳地點，以不詳方式，│雄市政府警察│ │ │
│ │施用第一級毒品海洛因│局刑事警察大│ │ │
│ │1 次。 │隊偵辦毒品案│ │ │
├─┼──────────┤件尿液採證檢├────────┤ │
│8 │基於施用第二級毒品甲│驗對照表（右│林朔宇施用第二級│ │
│ │基安非他命之犯意，於│列卷宗內警卷│毒品，處有期徒刑│ │
│ │103 年4 月30日晚間11│第4 頁） │參月，如易科罰金│ │
│ │時29分為警採尿時起回│2.被告之自白│，以新臺幣壹仟元│ │
│ │溯96小時內之某時（不│ │折算壹日。 │ │
│ │含公權力拘束時間），│ │ │ │
│ │在高雄市內某處，以前│ │ │ │
│ │述施用甲基安非他命之│ │ │ │
│ │方式（玻璃球未扣案）│ │ │ │
│ │，施用第二級毒品甲基│ │ │ │
│ │安非他命1 次。嗣於10│ │ │ │
│ │3 年4 月30日晚間8 時│ │ │ │
│ │25分許，警方於高雄市│ │ │ │
│ │前鎮區○○街000 號2 │ │ │ │
│ │樓查獲李敦弘涉嫌毒品│ │ │ │
│ │案，因林朔宇在場，經│ │ │ │
│ │徵得其同意採集尿液送│ │ │ │
│ │驗，檢驗結果呈嗎啡、│ │ │ │
│ │可待因、安非他命、甲│ │ │ │
│ │基安非他命陽性反應，│ │ │ │
│ │始悉上情。 │ │ │ │
└─┴──────────┴──────┴────────┴──────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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