臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,393,20150812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第393號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡順成
選任辯護人 洪世崇律師（法律扶助）
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第599 號中華民國104 年4 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10350 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡順成犯強制罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。

被訴毀損罪部分公訴不受理。

事 實

一、蔡順成有槍砲、毀損、妨害公務、公共危險等多項犯罪，經法院判刑確定之前案紀錄，其後開行為前最後一次經徒刑執行完畢之情形如下：㈠民國95年間因槍砲案件，經臺灣高雄地方法院95年度易字第891 號判處有期徒刑8 月確定，嗣因適用減刑規定，經臺灣高雄地方法院100 年度聲減字第55號裁定減為有期徒刑4 月確定。

㈡95年間因槍砲案件，經臺灣高雄地方法院95年度訴字第3101號判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣100,000 元確定。

㈢95年間因①妨害公務、②公共危險（酒駕）案件，經臺灣高雄地方法院95年度簡字第5878號依序判處有期徒刑4 月、3月，應執行有期徒刑6 月確定。

㈣上開㈡、㈢部分所示之刑，經臺灣高雄地方法院96年度聲字第711 號裁定，就有期徒刑部分定應執行刑3 年6 月，嗣因適用減刑規定，再經臺灣高雄地方法院96年度聲減字第4413號裁定，就㈡、㈢①部分各予減刑，並與㈢②部分所示之刑合併定應執行有期徒刑3 年5 月。

經與上開㈠部分所示之刑接續執行，於95年9 月13日入監，99年3 月31日因縮刑假釋出監付保護管束。

㈤嗣於前開保護管束期間，復於99年間再犯傷害罪、毀損罪，經臺灣高雄地方法院99年度簡字第2685號依序判處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定。

㈥99年間犯公共危險罪（酒駕），經臺灣高雄地方法院100 年度交簡字第528 號判處有期徒刑5 月確定。

㈦100 年間犯公共危險罪（酒駕），經臺灣高雄地方法院100年度審交易字第328 號判處有期徒刑8 月確定。

㈧100 年間犯公共危險罪（酒駕），經臺灣高雄地方法院100年度審交易字第397 號判處有期徒刑8 月確定。

㈨嗣上開㈤、㈥、㈦、㈧所示之刑，經臺灣高雄地方法院100年度聲字第4546號裁定應執行有期徒刑1 年10月，並於前揭㈣所示經撤銷假釋，於100 年6 月1 日入監執行之殘刑有期徒刑4 月25日之後，接續執行，於101 年11月23日因縮刑假釋出監付保護管束，102 年3 月24日因保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。

二、詎蔡順成經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，其與鄭Ｏ汝為同居男女朋友，有家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係，於103 年4 月9 日上午7 時許，在位於高雄市○○區○○路000 號4 樓住處，因懷疑鄭Ｏ汝另結新歡而與之發生爭執，旋徒手抓住鄭Ｏ汝頭部撞牆，並拉往床上，先後2 次以雙手掐勒鄭Ｏ汝頸部，均造成鄭Ｏ汝短暫昏迷而受有傷害（傷害部分均已於原審審理時經撤回告訴），待鄭Ｏ汝清醒後，蔡順成為達包括逼問鄭Ｏ汝手機密碼等目的，竟基於施強暴使人行無義務之事及恐嚇危害安全之犯意，徒手將鄭Ｏ汝自房間強拉至廚房，以此強暴方式使鄭Ｏ汝配合其行動及要求而行無義務事，並予恫稱：「我要殺死妳」，而以此通知加害生命為內容之方式，使鄭Ｏ汝心生畏懼，致生危害於生命安全，嗣經鄭Ｏ汝以身體有漏尿、脫肛為由央求蔡順成，而得以前往清洗完畢後，蔡順成又在該址沙發上，仍以雙手掐勒鄭Ｏ汝頸部致短暫昏迷而傷害之，待鄭Ｏ汝甦醒並前往更換貼身衣褲時，蔡順成復因鄭Ｏ汝不願告知手機密碼，乃將鄭Ｏ汝所有之手機摔擲在地（毀損部分於原審審理時經撤回告訴），經鄭Ｏ汝趁機拾起並逃往樓下報警，蔡順成見狀復追逐下樓，並承前開施強暴使鄭Ｏ汝行無義務事之犯意，接續以徒手強拉鄭Ｏ汝欲返回上開住處，並抓住鄭Ｏ汝頭部撞擊地面以壓制其抗拒而傷害之，繼聲稱欲返家為鄭Ｏ汝止血而拉住其雙手在地面上拖行，惟因鄭Ｏ汝仍不斷掙扎，蔡順成乃罷手並坐在上址所在之公寓樓梯上，旋為警據報到場處理而查悉上情。

三、案經鄭Ｏ汝訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分(壹)證據能力之說明

一、證人鄭Ｏ汝警詢中陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件公訴人舉證提出證人鄭Ｏ汝於警詢中之陳述為證，固據被告之辯護人於本院審理時，以此為傳聞證據為由，爭執其證據能力（本院卷第43頁）。

惟按當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院103 年度台上字第913 號判決參照），茲前開證據，於原審法院104 年1 月28日行審判程序時，既經被告及其辯護人於法院具體指明該證據之情形下，明示同意作為認定事實之證據（臺灣高雄地方法院103 年度訴字第599 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第121 頁），嗣並經原審法院認為適當，於審理時完成證據調查程序之實施，揆諸前開說明，其當事人積極行使處分權之結果即告確定，效力並及於案經上訴至本院審理之後，自不因被告及其辯護人重為爭執而受影響，本院經審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當，認為有證據能力。

二、其他部分：㈠供述證據－按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

㈡非供述證據－卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

(貳)實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡順成於本院審理時，對其前揭時地將被害人鄭Ｏ汝自房間強拉至廚房，又於被害人鄭Ｏ汝離開上址住處至樓下時，再度徒手強拉被害人鄭Ｏ汝欲返回該址屋內，因被害人鄭Ｏ汝掙扎，又徒手抓住被害人鄭Ｏ汝之頭部撞擊地面，並拉住被害人鄭Ｏ汝雙手在地面上拖行等事實，均供承不諱，然矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊沒有對鄭Ｏ汝說：「我要殺死妳」之恐嚇言詞云云，經查：㈠被告蔡順成與鄭Ｏ汝為同居男女朋友，於前揭時地因懷疑鄭Ｏ汝另結新歡而與之發生爭執，乃徒手抓住鄭Ｏ汝頭部撞牆，並予拉往床上，先後2 次以雙手掐勒鄭Ｏ汝頸部，均造成鄭Ｏ汝短暫昏迷，待鄭Ｏ汝清醒後，蔡順成又徒手將鄭Ｏ汝自房間強拉至廚房，嗣又在該址沙發上，仍以雙手掐勒鄭Ｏ汝頸部致短暫昏迷，待鄭Ｏ汝清醒並前往更換貼身衣褲時，蔡順成復因鄭Ｏ汝不願告知手機密碼，將鄭Ｏ汝所有之手機摔於地上，經鄭Ｏ汝趁機拾起手機並逃往樓下報警，蔡順成見狀亦追逐下樓，接續以徒手強拉鄭Ｏ汝欲返回上開住處，並抓住鄭Ｏ汝頭部撞擊地面以壓制其抗拒，繼拉住鄭Ｏ汝雙手在地面上拖行，聲稱欲返家為鄭Ｏ汝止血，惟因鄭Ｏ汝仍不斷掙扎，蔡順成乃罷手並坐在公寓樓梯上，旋為到場處理之警員查獲等情，業據被告蔡順成於原審及本院審理時供承不諱（原審卷㈡第38頁反面至第39頁反面、本院卷第43頁、第44頁），核與證人即被害人鄭Ｏ汝於警詢、偵查中證述之情節大致相符（警卷第11頁至第15頁、偵卷第37頁、第38頁），並有承辦警員陳Ｏ祥於103 年4 月9 日製作之職務報告（警卷第1 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第16頁）、國軍高雄總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（警卷第20頁、原審卷㈡第61頁）、採證照片12幀（警卷第22頁至第27頁）、高雄市政府警察局苓雅分局103 年9 月24日高市警苓分偵字第00000000000 號函暨附件現場相片、現場位置手繪圖（原審卷㈡第55頁至第59頁）、國軍高雄總醫院103 年9 月26日醫雄企管字第0000000000號函暨附件鄭Ｏ汝之國軍高雄總醫院病歷資料（原審卷㈡第62頁至第67頁）在卷可稽，堪信為真。

㈡被告蔡順成於本院審理時，雖辯稱並無口出前揭恫嚇之詞云云，然此除據證人鄭Ｏ汝於警詢中陳稱：被告是伊男朋友，當天他懷疑伊有別的男人，伊等就開始爭吵，被告動手打伊，拉伊的頭去撞牆壁，又把伊拖到床上掐伊的脖子而暈過去，後來伊醒來就發現褲子濕了，此時，被告要把伊從他房間拖去廚房，就揚言「要殺掉你」等語（警卷第12頁）；

於偵查中以證人身分具結後證稱：案發當天伊在看伊的手機，被告誤認為伊跟其他男生有曖昧就罵伊，雙方因此發生口角，被告用雙手掐伊的脖子，伊一直掙扎，伊暈過去又醒來，被告又一直問伊為何要這麼做，接著把伊從床上拖到地上，又掐伊脖子，伊又暈過去，等伊醒來，被告說：「他要殺死伊，但他下不了手」等語（偵卷第37頁反面）；

嗣於原審審理時指稱：當天被告掐伊的脖子3 次，第2 次掐脖子之後，伊有脫肛與漏尿，被告就拖行伊，並揚言說要帶伊到廚房要拿刀殺伊等語（原審卷㈡第91頁）外，茲以被害人鄭Ｏ汝與被告蔡順成乃同居半年之男女朋友，業據被告蔡順成自承在卷（原審卷㈠第121 頁），其非因婚姻關係或受制於其他事實上及法律上原因，出於兩廂情願而共同生活，關係親密，原已無甘冒受誣告、偽證重罪處罰風險而橫予誣攀之動機，另依被告蔡順成之客觀條件，既據其在警詢中自陳經濟狀況貧寒、教育程度僅國中畢業等情，復無因生活寬裕而遭覬覦致設計坑陷之可言，抑徵被害人鄭Ｏ汝上開所言，應堪信實；

反觀被告於原審審理時，雖否認此部分犯行，然亦自承：伊不認罪，當時伊只是要嚇證人鄭Ｏ汝而已，伊從頭到尾只是想要嚇她而已等語（原審卷㈠第120 頁正、反面），並衡諸其前開行為時，對被害人鄭Ｏ汝施暴之過程、手段及程度，盛怒下而口出前開上開恫嚇之詞，要亦與一般經驗法則無違，是其此部分所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告蔡順成前揭以強暴使人行無義務之事，及恐嚇危害生命安全犯行，均堪認定。

本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪部分：㈠成立罪名及罪數－按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。

本件被告蔡順成與被害人鄭Ｏ汝為同居之男女朋友，已如前述，為家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係。

又按所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內（最高法院22年上字第1310號判例參照）。

前揭被告與被害人鄭Ｏ汝發生爭執，並徒手將被害人鄭Ｏ汝自房間強拉至廚房時，對被害人鄭Ｏ汝恫稱：「我要殺死妳」一語，自屬以言語、舉動使被害人鄭Ｏ汝心生畏懼無訛。

另被告蔡順成為迫使被害人配合其要求及行為，接續對被害人鄭Ｏ汝為強行拉往廚房等處之作為，係在使鄭Ｏ汝行無義務之事。

故核被告蔡順成所為，係犯刑法第304條強制罪、第305條恐嚇危害生命安全罪，並均構成家庭暴力防治法第2條第2項規定之家庭暴力罪，惟因該法就此並無罰則規定，僅依上開刑法之規定予以論科。

又被告先後數次強拉被害人鄭Ｏ汝，而使之行無義務之事，係在密切接近之時間、空間下反覆實施，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續實行較為合理，為接續犯，應以一罪論。

另被告上開強拉被害人鄭Ｏ汝而為強制罪之犯行，與其以上開恫嚇言詞恐嚇被害人之犯行，均係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之強制罪處斷。

㈡加重要件部分－蔡順成曾經：⑴95年間因槍砲案件，經臺灣高雄地方法院95年度易字第891 號判處有期徒刑8 月確定；

嗣因適用減刑條例，經臺灣高雄地方法院100 年度聲減字第55號裁定減為有期徒刑4 月確定。

⑵95年間因槍砲案件，經臺灣高雄地方法院95年度訴字第3101號判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣100,000 元確定。

⑶95年間因①妨害公務、②公共危險（酒駕）案件，經臺灣高雄地方法院95年度簡字第5878號依序判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定。

⑷上開⑵、⑶部分所示之刑，經臺灣高雄地方法院96年度聲字第711 號裁定，就有期徒刑部分定應執行刑3 年6 月，嗣因適用減刑條例，再經臺灣高雄地方法院96年度聲減字第4413號裁定，就⑵、⑶①部分減刑，並與⑶②部分所示之刑合併定應執行有期徒刑3 年5 月。

經與⑴部分所示之刑接續執行，於95年9 月13日入監，99年3 月31日因縮刑假釋出監付保護管束。

⑸嗣前開保護管束期間，於99年間再犯傷害罪、毀損罪，經臺灣高雄地方法院99年度簡字第2685號依序判處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定。

⑹99年間犯公共危險罪（酒駕），經臺灣高雄地方法院100 年度交簡字第528 號判處有期徒刑5 月確定。

⑺100 年間犯公共危險罪（酒駕），經臺灣高雄地方法院100 年度審交易字第328 號判處有期徒刑8 月確定。

⑻100 年間犯公共危險罪（酒駕），經臺灣高雄地方法院100 年度審交易字第397 號判處有期徒刑8 月確定。

⑼嗣上開⑸、⑹、⑺、⑻所示之刑，經臺灣高雄地方法院100 年度聲字第4546號裁定應執行有期徒刑1年10月，並於前開⑷所示，於100 年6 月1 日入監執行之殘刑有期徒刑4 月25日之後，接續執行，101 年11月23日因縮刑假釋出監付保護管束，於102 年3 月24日因保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。

三、上訴論斷部分：原判決因認被告蔡順成犯行明確，而予論罪科刑，固非無據。

惟：㈠本件被告蔡順成與告訴人鄭Ｏ汝為同居之男女朋友，已如前述，為家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係，被告蔡順成所為係犯上開刑法罪名，並構成家庭暴力防治法第2條第2項規定之家庭暴力罪，僅因該法就此並無罰則規定，乃依上開刑法之規定予以論科，原判決漏未就此論述，已有未恰。

㈡本件公訴意旨除起訴被告犯前開強制罪、恐嚇危害安全罪外，固據同時起訴其涉犯殺人未遂及毀損罪嫌（均後詳述），然其起訴上開各罪名所認定者，係以所犯強制罪、恐嚇危害安全罪、殺人罪嫌部分，均為一行為所犯，並依想像競合犯而成立一罪；

另就與毀損罪部分之關係，則認為應成立數罪，此觀原起訴書第3 頁末1 行至第4頁第4 行意旨自明，乃原判決誤以起訴書係以上開各罪均有裁判上一罪關係，而就毀損罪經告訴人撤回起訴之效果，僅於判決中說明不另為公訴不受理之諭知，未依法為公訴不受理之判決，於法即有未合。

㈢依被告蔡順成前開犯強制罪使用之手段、次數、情狀，及被害人受害時所處身體狀態，其犯罪情節及惡性誠非輕微，犯罪所生法益受進一步侵害之危險甚高，乃原判決於被告尚有累犯加重之適用下，僅諭知有期徒刑6 月，顯不足以收矯正之效，亦有不當。

檢察官上訴意旨以被告所犯應成立殺人未遂，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，亦屬不能維持，應由本院依法予以撤銷，並另為適宜之判決。

又本件係檢察官為被告之不利益而提起上訴，自不受刑事訴訟法第370條第1項前段，關於不得諭知較重於原審判決刑度規定之限制，附此敘明。

四、科刑部分：爰審酌被告蔡順成為00年00月00日出生、受有國小畢業教育程度、業工之人，有警詢等年籍資料在卷可參，本件犯罪時年24歲，正值年華，竟不知進取，前有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，除前開構成累犯要件之執行紀錄，已如前述，不再重複評價者外，另有犯公共危險罪之前案多筆，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行欠佳，茲考量其本件因懷疑同居女友另結新歡而犯罪之動機，下手犯強制罪使用之手段，被害人受害時所處客觀狀態，行為接續之次數與欠暫，對於法益造成進一害侵害之危險程度，及其犯罪後表現之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

貳、公訴不受理部分（被訴毀損罪嫌部分）

一、公訴意旨另以：被告蔡順成於前揭時地，另將鄭Ｏ汝置於手提包內之物品倒出於沙發上，並基於毀損之犯意，將鄭Ｏ汝所有、HTC 牌之手機摔至地上，鄭Ｏ汝則趁蔡順成另持鄭Ｏ汝所有、SONY牌之手機時，順勢自地面拾起上開HTC 牌手機及電池，並趁機逃離現場至樓下報警。

而於鄭Ｏ汝等待員警到場期間，蔡順成接續先前之毀損犯意，在上址，將鄭Ｏ汝所有之上開SONY牌手機摔壞，並丟棄至垃圾桶內，致令不堪用等情，因認被告蔡順成所犯為刑法第354條之毀損罪嫌而提起公訴。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。

又刑法第354條毀棄損壞他人物品罪，依同法第357條之規定，均須告訴乃論，告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

查被害人鄭Ｏ汝於原審審理時，就被告前開被訴毀損罪嫌部分，已經具狀表示撤回告訴意旨，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可憑（原審卷㈡第123 頁），揆諸前開說明，自應諭知不受理判決。

原判決誤以公訴意旨認此部分與前開經判決部分有裁判上一罪關係，而未另為公訴不受理之諭知，已如前述，自應由本院依法諭知如主文第三項所示。

叁、不另為公訴不受理諭知部分（被訴殺人未遂部分）

一、公訴意旨略以：被告蔡順成與被害人鄭Ｏ汝為同居男女朋友，二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之同居家屬關係。

詎被告於103 年4 月9 日上午7 時許，在高雄市○○區○○路000 號4 樓，被告懷疑被害人鄭Ｏ汝另結新歡，而與被害人鄭Ｏ汝發生爭執，其明知人之頭、頸部係人體重要部位，如以手強勒頸部、以棍棒毆打頭部、或以利器刺砍頭、頸部，將造成人體生命安全之危害而發生死亡結果之可能，竟仍不違背其本意，容任造成生命危害之結果發生，竟基於殺人之不確定故意及毀損之犯意，先徒手抓被害人鄭Ｏ汝之頭部撞牆，再將被害人鄭Ｏ汝拉至床上以雙手掐勒被害人之頸部，致被害人鄭Ｏ汝因缺氧而昏迷，俟被害人鄭Ｏ汝清醒之後，被告再次掐勒被害人鄭Ｏ汝之頸部，被害人鄭Ｏ汝復因而昏迷，被害人鄭Ｏ汝再度清醒後，發現自己有漏尿及脫肛之情形，央求被告讓其清洗，而待被害人鄭Ｏ汝清洗結束後，被告又將被害人鄭Ｏ汝壓倒於沙發上，並以雙手掐勒被害人鄭Ｏ汝之頸部，被害人鄭Ｏ汝再次昏迷，俟被害人鄭Ｏ汝清醒後，被害人鄭Ｏ汝央求被告讓其更換貼身衣褲時，被告將被害人鄭Ｏ汝置於手提包內之物品倒出於沙發上，因被害人鄭Ｏ汝不願告知手機密碼，竟將被害人鄭Ｏ汝所有之HTC 牌手機摔至地上後，再拿取被害人鄭Ｏ汝所有之SONY牌手機，將該手機摔壞並丟棄至垃圾桶內，致令不堪使用（被訴毀損罪嫌部分已經論述如上），被害人鄭Ｏ汝趁機拾起上開HTC 牌手機及電池，逃至樓下並報警，俟被告發現被害人逃離上開住處後，亦追下樓，再徒手強拉被害人鄭Ｏ汝欲返回上開住處時，再將被害人鄭Ｏ汝所有之HTC 牌手機取走並摔至地上，再用腳踩壞，致令不堪使用，嗣被害人鄭Ｏ汝仍掙扎不讓被告強拉回上開住處，被告即徒手抓住被害人鄭Ｏ汝之頭部撞地面二、三次，被害人鄭Ｏ汝頭部因而流血，因被害人鄭Ｏ汝不斷掙扎，被告遂罷手並坐在公寓樓梯上，被害人鄭Ｏ汝因而受有顏面撕裂傷、顏面、頸部及肢體多處挫擦傷之傷害，因認被告另涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌而提起公訴。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決可資參照）。

再殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，始克構成，倘缺乏此種故意，要難遽以該罪論處（最高法院79年度台上字第3741號判決可資參見）。

三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂等之犯行，無非以證人鄭Ｏ汝之證述、員警職務報告、國軍高雄總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、照片等為其論據。

然訊據被告固坦承於前開時地，先後3 次以雙手掐勒被害人鄭Ｏ汝頸部，致被害人鄭Ｏ汝昏迷、清醒，並徒手抓住被害人鄭Ｏ汝頭部撞擊牆壁、地面，致被害人鄭Ｏ汝受有前開傷害，另將被害人鄭Ｏ汝所有之上開HTC 牌手機、SONY牌手機摔至地上並以腳踩壞之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有要殺被害人鄭Ｏ汝的意思，當時伊只是要嚇她而已等語。

經查：㈠被告於上開時地，因故與被害人鄭Ｏ汝發生爭執，先後3 次以扼頸之方式，使被害人鄭Ｏ汝受有上開傷害之事實，業據被告於原審審理時坦白承認（原審卷㈡第38頁反面、第90頁反面、第146 頁反面），核與證人鄭Ｏ汝於警詢、偵查中證述相符（警卷第12頁、偵卷第37頁反面），並有國軍高雄總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書1 份、高雄市政府警察局苓雅分局103 年9 月24日高市警苓分偵字第00000000000 號及檢附之現場照片6 張及現場圖1 張、國軍高雄總醫院103 年9 月26日醫雄企管字第0000000000號函及檢附之被害人鄭Ｏ汝病歷0 份、被害人鄭Ｏ汝傷勢照片共18張在卷可參（警卷第20頁、第23頁至第27頁、原審卷㈡第47頁、第48頁、第55頁至第59頁、第62頁至第67頁），是被告以扼頸之方式至證人鄭Ｏ汝成傷之事實，堪以認定。

㈡證人鄭Ｏ汝於警詢時證述：當天被告懷疑伊有別的男人，伊等就開始爭吵，被告就動手打伊，且拉伊的頭去撞牆壁，後來被告把伊拖到床上掐伊的脖子，伊有暈過去，後來伊醒來，被告又開始掐伊，伊又暈過去，後來伊醒來時發現褲子都濕了，有尿液和糞便，被告讓伊去浴室清洗，過程中被告一直在伊身邊，伊從浴室出來後，被告把伊壓倒在沙發上，又掐伊，伊也有暈過去，伊醒來後，伊拜託被告拿內褲給伊穿，被告也有拿給伊穿，伊穿好後，被告叫伊把酒拿出來，伊拿給被告後，被告就一邊喝酒一邊把伊的包包裡面東西都倒出來，之後被告就把伊的HTC 牌手機摔在客廳地上，伊趁被告在拿另一支SONY牌手機時，就把撿起HTC 牌手機開門跑出去，並下樓報警等語（警卷第11頁至第13頁），復於偵查中具結稱：當天伊在看伊的手機，被告誤認伊跟其他男生有曖昧，就一直罵伊，後來就用雙手掐伊的脖子，伊一直掙扎，伊有暈過去，等伊醒來之後，被告一直問伊為何要這麼做，接著把伊從床上拖到地上又掐伊一次，伊又暈過去，等伊醒來，他說他要殺死伊，接著把伊從房間一路往外拖，伊發現伊有脫肛和尿出來的情形，就拜託被告讓伊去清洗，伊在浴室裡清洗的時候，被告有在旁邊看，等伊弄好，他就把伊抓住帶到客廳沙發上又再掐了伊一次，伊又暈了過去，等伊清醒後，他又說他想殺死伊，但他下不了手，接著就把伊包包裡的東西全部倒在沙發上，被告拿起其中一支手機問伊密碼，伊不願意跟被告說，被告就把伊的手機摔在地上，接著又問伊另一支手機密碼，伊不跟被告說，此時伊趕緊拿起在地上的手機和電池跑到樓下報警等語（偵卷第38頁）。

㈢承上，依證人鄭Ｏ汝上開證述，再參以證人鄭Ｏ汝先後3 次遭被告扼頸，造成頸部瘀青及擦傷，及造成漏尿、脫糞狀況，雖已達窒息初期大腦缺氧，但因時間尚短暫，在恢復空氣（氧氣）並經氣管、血液循環供應大腦後，有頭昏、嘔吐感外，研判缺氧性腦病變尚在可逆期即可恢復期（reversible），致尚可在短時間內恢復意識及行為能力而出院，惟若窒息再超過1 、2 分鐘內即可能造成不可逆，不可恢復期（irreversible）導致腦死、甚至死亡之結果，有國軍高雄醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、法務部法醫研究所103 年11月7 日法醫理字第0000000000號函及檢附之法醫文書審查鑑定書（法醫研究所( 103)醫文字第0000000000號）各1 份在卷可憑（原審卷㈡第61頁、第78頁至第81頁反面），可知被告雖徒手掐證人鄭Ｏ汝頸部，然於證人鄭Ｏ汝昏過去後，被告即會放手，待證人鄭Ｏ汝自然清醒，顯然被告在實施傷害行為時，見證人鄭Ｏ汝呈現難以呼吸而昏迷時，即會鬆手讓證人鄭Ｏ汝得以呼氣，證人鄭Ｏ汝尚無呼吸管阻塞導致窒息，甚至導致缺氧，血液無法循環流通之情。

再酌以人體頸部內有動脈、靜脈，及氣管，乃人身之要害，以手強掐人之頸部，將使人發生窒息，並因此導致死亡之結果，雖為眾所周知之事。

然依吾人日常之生活經驗，人之頸部受外力壓迫，非必一定發生死亡之結果，是否導致死亡，須視該壓力之力道與壓迫時間之長短定之，非可一既而論。

本件被告雖先後3 次以扼頸之方式傷害證人鄭Ｏ汝，然被告見證人鄭Ｏ汝昏迷過去即放手，並未延長扼頸之時間，使證人鄭Ｏ汝因被告掐勒而窒息腦死。

再佐以被告以扼頸之方式造成證人鄭Ｏ汝所受之傷害為頸部瘀青及擦傷，亦見被告在證人鄭Ｏ汝昏迷之短暫期間，並未對證人鄭Ｏ汝為其他傷害行為。

況證人鄭Ｏ汝於偵查中亦證述：我發現我有脫肛和尿出來的情形，我拜託被告讓我去清洗，我在浴室清洗時，被告在旁邊看等語（偵卷第37頁反面），則被告若真有戕害證人鄭Ｏ汝生命之故意，大可在證人鄭Ｏ汝先後3 次因被告扼頸造成短暫昏迷時，無力抵抗之下，使力勒死證人鄭Ｏ汝或持利刃刺殺證人鄭Ｏ汝，而非讓證人鄭Ｏ汝清洗身體，且證人鄭Ｏ汝於偵查中亦證述：被告說他想要殺死我，但他下不了手等語（偵卷第37頁反面），則被告主觀上是否如公訴意旨所指具有不確定殺人故意一節，實有所疑。

況以證人鄭Ｏ汝所受傷害及檢察官未舉證說明證人鄭Ｏ汝上開傷害已達生命危險之情狀以觀，亦難逕認被告於行為時具有不確定殺人犯意。

另稽之檢察官所舉之證據，充其量僅能證明被告有傷害證人鄭Ｏ汝之事實，無法證明被告以扼頸之方式傷害證人鄭Ｏ汝之時，主觀上已有不確定之殺人犯意，揆諸前揭說明，應認被告係基於傷害之犯意而攻擊證人鄭Ｏ汝，被告所為應非屬殺人未遂之範疇，只構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。

四、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。

又刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第278條規定，均須告訴乃論，告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

查被害人鄭Ｏ汝於原審審理時已具狀表示：「對被告蔡順成加害告訴人之殺人未遂、傷害、毀損諸犯行，告訴人不願再追訴，故依法聲請撤回告訴」等語，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可憑（原審卷㈡第123 頁），而起訴意旨認此部分若成立犯罪，與前開強制、恐嚇危害安全部分，具有想像競合裁判上一罪之關係，因此就此部分，爰不另為不受理之諭知。

再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件經檢察官以殺人未遂起訴，本院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，且業經撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條變更起訴法條之可言，併為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第304條第1項、第305條、第55條、第47條第1項，刑法施行第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
被告本判決不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。