臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,428,20150804,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第428號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝雅賢
選任辯護人 蘇昱銘律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第564 號中華民國104 年4 月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16798 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○為甲○○堂哥之配偶，甲○○與乙○○育有一未成年子女呂○○（民國103 年3 月生、真實姓名年籍詳卷，下稱呂童），渠等將呂童委由丙○○照顧。

丙○○於民國103 年5 月30日15時30分前之某時，在高雄市○○區○○○路00○0 號10樓住處，因呂童當日喝奶狀況不佳致其情緒失控，其可預見嬰兒身體發展未臻成熟，任意拉扯將導致骨折或其他傷害之結果，竟基於傷害呂童身體亦不違背其本意之不確定故意，徒手拉扯呂童之雙手，並將呂童雙手拉扯至於頭頂處交叉，時間達2 分鐘，致呂童雙手腫大，並受有左肱骨遠端骨折、右肱骨遠端骨折、左肩胛骨喙突骨折等傷害。

二、案經呂童之法定代理人乙○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第44頁、第89頁反面），核與證人即告訴人乙○○之證述情節相符，復有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書1 紙、長庚醫院103年8 月26日（103 ）長庚院高字第D75639號函、長庚醫院104 年2 月25日（104 ）長庚院高字第E20208號函、呂童受傷照片3 張在卷可稽（見警卷第9 頁；

偵卷第18頁；

簡字卷第32頁）。

綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：㈠按兒童及少年福利法第70條第1項規定之成年人故意對兒童或少年犯罪者（業已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段），係屬刑法分則加重性質，而非總則加重，即係就常態之犯罪類型變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態之犯罪不同（最高法院72年度台上字第6785號判例、88年度台上字第5291號判決及最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告於行為時為已滿20歲之成年人，而呂童則係103 年3 月間出生，於事發時係兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之兒童，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意傷害兒童之身體罪。

㈡按刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參照）。

本件聲請簡易判決處刑書所載法條雖為「刑法第277條第1項之傷害罪」，惟業經原審公訴檢察官當庭更正本案應適用之法條為「兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意傷害兒童之身體罪」（見審易卷第14頁反面、第20頁反面），依前揭最高法院判決意旨，自應以原審公訴檢察官更正後之法條為準，無庸再予變更起訴法條。

三、原審以被告罪證明確，因而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第277條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為呂童之褓姆，且兩人尚有5 親等之旁系姻親關係，被告本應以細心、耐心之態度照顧呂童喝奶，被告於原審審理中供稱：因呂童於案發前已約二週不喝奶，不是因為哭鬧，但不知是何原因，當天呂童也是到了下午一直都不喝奶，我不知道要如何對他媽媽交待，才因此很生氣拉他的手等語（見審易卷第22頁），足認被告未思索如何與呂童之父母溝通解決喝奶問題，僅因呂童喝奶狀況不佳，在呂童未哭鬧之狀況下，即任意對當時出生未滿3 月、毫無反抗能力之呂童拉扯手部而為本件犯行，所為誠應嚴懲。

而呂童亦因被告犯行，受有前揭傷害，該等傷害分別經檢察官及原審函詢長庚醫院，該院函覆略為：呂童之病情診斷為雙側肱骨遠端骨折及左肩胛骨喙突骨折，依呂童103 年7 月23日回診狀況骨折處逐漸癒合，惟尚未痊癒；

就臨床而言，其右手肘骨折處為生長板之骨折，故該處之損傷為必然，至受損程度仍須長期追蹤觀察治療；

再臨床上常見之後遺症為生長板生長停滯而造成活動角度及功能異常；

依臨床經驗，整隻手臂活動度主要由肩關節負責，故如生長板停滯之患者可能導致肘關節之活動度及功能異常，並視該處損傷位置可能造成外翻或內翻變形；

依呂童103 年12月10日之回診狀況，其雙側肱骨遠端骨折及左肩胛骨喙突骨折經影像確認已癒合，及經臨床檢查後其左手恢復良好且活動度正常，右手肘活動度雖正常，惟骨折及生長板受損後導致內翻變形；

就醫學而言，如為內翻變形之患者可藉由截骨矯正手術逐步恢復（見偵卷第18頁；

簡字卷第32頁），是呂童於案發時因年幼身體多種機能尚未發展完成，被告之行為對於甫出生之呂童造成之傷害甚鉅，耗費將近約6 個月骨折處方能完全痊癒，且右手肘亦因此而內翻變形，尚需透過截骨手術治療方能逐步恢復，則呂童年紀尚幼，需承擔該等身體上之病痛及長期治療之折磨，足認被告犯罪所生之損害甚鉅。

而呂童之父親甲○○到庭陳稱：在得知事發後，被告沒有據實以告孩子傷害原因，先說坐到小孩左手，我們去骨科診所才發現是手骨折，只好到大醫院，本來已經要開刀了，才又發現右手和肩膀也有骨折，因為這樣社會局還懷疑我家暴要來訪談；

我們帶小孩去逛街，旁人也對小孩的手感到奇怪等語（見審易卷第23、24頁），顯見除對呂童造成前述身體上之傷害外，亦對呂童之雙親造成心理上莫大之傷痛。

而被告未於第一時間告知呂童父母實情乙節，業據被告到庭自承：因為我做錯事怕被責備所以不敢講實話，我第四次說的是實話，但對方已經不相信我了等語（見審易卷第23頁反面），益徵被告於犯後初期未能自省其錯誤，犯後態度實有可議之處。

另衡酌被告前無刑事科刑紀錄，素行尚可，且其於偵查及審判中均坦承犯行，被告雖稱有意賠償呂童之父母，然雙方歷經4 次調解，均因賠償金額差距過大而無法成立調解，被告雖曾於高雄市鳳山區調解委員會調解時，提出新臺幣（下同）50萬元之賠償，然告訴人未能接受；

嗣於原審第一次調解時，告訴人提出第一期付現金20萬，餘140 萬分期每月償還2 萬元，被告表示需與先生商量；

於原審第二次調解時被告表示第一期僅能負擔10萬元，而告訴人則將調解條件改為160 萬元分期給付，每月給付1萬5 千元，然該次調解仍未能成立；

嗣於原審第三次調解時被告表示賠償160 萬元金額過高無法負擔，至最終調解未能成立，此有原審刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄3 份在卷可佐（見簡字卷第17、25、27頁）。

被告於原審審理中表示：調解未能成立，係因金額我無力負擔，勉強答應但後來回去考量到我月薪只有2 萬多，如果要每月給付1 萬5 千元，又要有保證人，我不想拖別人下水，所以後來才又反悔。

娘家或夫家能幫忙的有限，頂多10萬元以內，我先生也有負債又有房貸，我也有買東西，要給他們幫忙，但他們都覺得不需要，所以到目前為止我都沒有賠償任何金錢給對方；

和解的態度比較消極是因為對方在偵查庭也有說過不願意和解，所以我也不知道該如何做等語（見審易卷第22至23頁），是告訴人陳稱被告和解時態度反覆，堪以認定。

又被告雖稱已擔任家庭主婦10餘年又開始工作準備賠償金，然若被告已無需負擔家計，則告訴人曾提出每月1 萬5 千元分期賠償之調解，被告何以不能履行，實難理解。

況被告稱其和解態度消極是因告訴人於偵查中表示不願和解，然告訴人於原審調解前尚具狀表示願與被告調解（見簡字卷第8 頁反面），且於原審尚歷經3 次調解，過程中均未見被告表示其得負擔之和解總額，而被告自承迄今未以金錢賠償告訴人，顯見被告於犯後並無誠摯、盡其所能地努力填補其行為所造成的損害之行為或態度，犯後態度難謂良好。

兼衡被告於警詢自述高職畢業之智識程度、家境小康之經濟暨生活狀況（見警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，因而量處有期徒刑10月，以資懲儆。

另說明：被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告復請求給予易科罰金或附條件緩刑之機會云云，然審酌上開一切情狀，認尚不宜判處得易科罰金之刑及宣告緩刑。

復說明：被告雖辯稱因丈夫出差，當時需負擔家務並同時照顧年約9 歲及12歲之兒子，因壓力過大方未能克制情緒，故請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。

然刑法第59條之規定，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告雖於案發期間需獨立照顧2 名未成年子女，然被告之二名子女分別為年約9 歲與12歲之學齡兒童，與未滿3 月之被害人呂童年齡相距甚大，況被告於偵查中自承案發時僅有8 歲多的小兒子在家，但當時他在睡覺等語（見偵卷第6 頁），則被告於案發當時是否確因家務及照顧兒女而承受極大之壓力，導致其為本件犯行，非無疑義。

是被告僅因情緒控制不佳，竟拉扯當時未滿3 月的呂童長達2 分鐘，造成呂童受有前述傷害，需長期觀察治療方能確認右手是否能與一般人活動功能相同，觀其情節並無犯罪時有何難以防免、不得不然或特別值得憫恕之特殊原因與環境，在客觀上亦不足以引起一般同情，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。

經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，被告上訴意旨則認原審量刑過重，而均指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 洪孟鈺
附錄本判決論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。