臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,433,20150814,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第433號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉源進
選任辯護人 張名賢律師
劉怡孜律師
楊雅雯律師
上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第924 號中華民國104 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第24836 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉源進犯殺人未遂罪，處有期徒刑叄年玖月。

扣案之剁刀壹把沒收。

事 實

一、葉源進與林能善為甥舅關係，二人為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，葉源進因家產訴訟糾紛及主觀質疑林能善未盡人子孝道，而對林能善心生忿恨，積怨已深。

民國103 年10月12日17時許，葉源進在其住處附近之高雄市前金區大同路與自強路口「古早味紅茶攤」店前，適見林能善與友人黃鈺慧、陳昱發、陳炳裕坐於騎樓桌旁用餐，竟萌生殺人犯意，先返家取出其所有之剁刀一把，攜至店前，明知頭部、頸部及臉部神經血管分佈密集，均為人體之重要部位，猶手持上開剁刀，立於林能善身後，趁林能善不備之際，朝林能善頭部及頸部揮砍，林能善遭砍傷後，奮力起身逃跑，葉源進則在後追趕，在旁之陳昱發見狀，上前抱住葉源進企圖阻擋，然葉源進仍不罷休，猛力掙脫制止後，繼續追趕砍殺林能善，並向林能善叫喊「給你死」等語，兩人來回追趕多時，林能善後於逃跑途中不慎摔倒在地，順手撿起路邊之椅子阻擋攻擊，仍遭葉源進砍傷手部，嗣葉源進見林能善已不支倒地，依葉源進之主觀認知，其所完成之犯罪行為尚不足以實現致林能善死亡之結果，然葉源進仍出於己意中止砍殺林能善之行為，而將剁刀丟落距離林能善一、二步之地上，改以手腳揍踢林能善之身體，林能善因而受有右耳撕裂傷、右頸部撕裂傷、右臉部深度及複雜性撕裂傷（3 ×8 公分、3 ×6 公分）併顏面骨折及神經損傷、右前臂深度撕裂傷（3 ×6 公分）併肌肉、肌腱斷裂及右手橈骨骨折併韌帶、神經、血管斷裂等傷害。

葉源進嗣停留於現場等候（距離林能善約3.8 公尺），在有犯罪偵查權限之機關或公務員發覺前，向據報前來現場處理之洪瑞玲警員坦承有持刀砍傷林能善之犯行，自首而願意接受裁判，警方並當場扣得葉源進所有供其上開犯罪所用之剁刀1 把，始悉上情。

二、案經林能善訴由高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、證人林能善、黃鈺慧、陳昱發、陳炳裕於警詢中所為之陳述無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

㈡被告葉源進及其辯護人既爭執證人林能善、黃鈺慧、陳昱發、陳炳裕警詢陳述之證據能力，且證人林能善、黃鈺慧、陳昱發、陳炳裕於警詢中所為之陳述，與其等於原審審理時證述情節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人林能善、黃鈺慧、陳昱發、陳炳裕於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。

二、證人林能善、黃鈺慧於偵查中所為之陳述，均具有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡證人林能善、黃鈺慧於偵查中，均係以證人之身分具結而為陳述，而被告及其辯護人並未舉證證明檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明證人林能善、黃鈺慧上開陳述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人林能善、黃鈺慧於偵查中之陳述，自均具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告葉源進（下稱被告）固坦承於上開時、地，持剁刀接連揮砍告訴人林能善（下稱告訴人），致告訴人受有前揭傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊意在教訓告訴人，並無殺人之犯意云云。

辯護人則以：被告身強體壯，又趁告訴人不備之際，持剁刀揮砍告訴人，若有意致告訴人於死，當可一刀斃命，且被告見告訴人倒地後即未繼續行兇，足見被告並無殺人之犯意云云，資為被告辯護。

經查：㈠被告與告訴人係甥舅關係，被告因不滿告訴人對於被告母親葉林錦治（告訴人之姊姊）提起分割遺產訴訟，及主觀質疑告訴人未盡人子孝道，而心生忿恨，於103 年10月12日17時許，在上開紅茶攤，適見告訴人及其友人正坐於該店桌前，遂萌生殺人犯意，先返家拿取剁刀1 把後，攜至現場，手持剁刀朝告訴人頭部、頸部、臉部及手部接連揮砍，致使告訴人受有右耳撕裂傷、右頸部撕裂傷、右臉部深度及複雜性撕裂傷（3 ×8 公分、3 ×6 公分）併顏面骨折及神經損傷、右前臂深度撕裂傷（3 ×6 公分）併肌肉、肌腱斷裂及右手橈骨骨折併韌帶、神經、血管斷裂等傷害等節，業據被告坦認不諱（見警卷第3 至8 頁；

偵卷第7 至10頁）。

被告並自承：我知道我是在殺告訴人，我積怨已久，因告訴人在我外婆過世後，向我母親要求分配遺產，才會引起我想殺人之念頭，我本意是想殺死告訴人，當下真的非常恨他等語明確（見警卷第7 至8 頁；

偵卷第8 至9 頁），核與證人即告訴人林能善、現場目擊證人黃鈺慧、陳昱發、陳炳裕於偵查或原審審理中分別證述之情節大致相符（見偵卷第62至64頁；

訴字卷第89至113 頁、第143 至159 頁），復有現場照片在卷及剁刀1 把扣案可資佐憑（見警卷第36、38頁）。

是被告上開所供本案緣起、殺人動機及揮砍過程等任意性自白，核與事實相符，自可憑採。

㈡再者，告訴人受有右耳撕裂傷、右頸部撕裂傷、右臉部深度及複雜性撕裂傷併顏面骨折及神經損傷、右前臂深度撕裂傷併肌肉、肌腱斷裂及右手橈骨骨折併韌帶、神經、血管斷裂等傷害，依據傷口情況評估係為刀傷所致等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院103 年10月12日受理家暴事件驗傷診斷書、同年月13日診字第1031013171號診斷證明書及該院104 年3 月4 日高醫附行字第1040000820號函暨所附病歷影本在卷可稽（見偵卷第43、45頁；

訴字卷第210 至294 頁）。

且證人即告訴人林能善就其傷勢再於原審審理時證稱：被告從我後面過來，第一刀就往我的頭部耳後（指向右耳）一下子砍下來，我趕緊逃跑，被告又從後追砍我頭部及臉部數刀，我整個臉都是血，被告與我來回追趕多次，後來我在逃跑途中跌倒，被告仍繼續追擊，我順手拿取椅子阻擋，手部又遭被告砍傷等語綦詳（見訴字卷第78至80頁、第83頁），並有告訴人傷勢照片6 張在卷可佐（見警卷第36至38頁），足認被告持剁刀揮砍告訴人之行為，與告訴人所受上開傷害結果間，顯具有相當之因果關係，洵可認定。

㈢被告雖以前開情詞置辯。

惟查：⒈按犯罪之主觀要素，如故意、知情、意圖等，固存於行為人之內心，然法院仍得參照外在、客觀之數個關連性證據，為整體之綜合觀察，並依經驗法則及論理法則之支配，形成確信之心證（最高法院103 年度台上字第3522號判決意旨參照）。

又刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺人之犯意為斷；

至其殺意之有無，不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，加害人下手之部位、用力之程度、下手之情形及被害人受傷之程度、受傷處所是否為重要部位、傷痕多寡、輕重如何，均不失為判斷有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院84年度台上字第3179號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。

是本件被告究有無殺人之犯意，應由被告之犯罪動機、使用之兇器種類、攻擊之部位、下手之方式、輕重、被害人受傷部位、傷痕之多寡、傷勢之輕重等各項客觀情狀，本於經驗法則及論理法則，而為綜合認定。

⒉被告業於警詢、偵查及原審準備程序時，均坦承有殺害告訴人之故意，並坦承本案殺人未遂之犯行，茲析述如次：⑴被告於警詢中供稱：「（問：你持剁刀砍殺告訴人時你是否知道你是在做什麼？）我知道，我知道我正在殺告訴人，因為我積怨很久了。」

「（問：你當時砍殺告訴人時意識如何? ）我當時很憤怒，我知道我在做什麼。」

「告訴人以前要買房子時我母親借給他新臺幣（下同）200 萬元，但據我所知告訴人只償還10萬元，我母親也沒有和告訴人計較，但告訴人反而在我外婆過世後又跟我母親要100 萬元，後來甚至跟我母親要500 萬，才會引起我想殺告訴人的念頭。」

等語（見警卷第3 至8 頁）。

⑵被告於偵查中供稱：「（問：你砍告訴人是要殺死他嗎？）本意是。」

「（問：你與告訴人有何深仇大恨要殺他？）很久原因，警察局筆錄都有詳述。」

「（問：警局所述都實在？實在。」

「（問：你目前涉嫌殺人未遂是否認罪？）認罪。」

等語（見偵卷第8 至9 頁）。

⑶被告於偵查中，由檢察官聲請原審法院羈押訊問時供稱：「（問：知否持刀砍人頭部會造成他人死亡之高度可能？）知道。」

「（問：你認為當時這樣砍告訴人會造成他死亡？）我內心認為有可能。」

「（問：對於砍殺告訴人涉嫌犯殺人未遂罪，是否承認？）承認。」

等語（見聲羈卷第7 至8頁）。

⑷被告於檢察官起訴後原審羈押訊問時供稱：「（問：對檢察官所起訴之犯罪事實是否認罪？）（逐一提示並告以要旨）承認犯罪。」

（見訴字卷第11頁）。

選任辯護人亦陳稱：被告坦承犯罪，願意接受法律制裁，沒有逃亡之虞，請求准予交保取代羈押等語（見訴字卷第13頁）。

⑸本院審酌被告係57年6 月18日出生，教育程度為高職畢業，職業為市場攤商，家庭經濟狀況勉持等情，業據被告自承在卷（見警卷第3 頁；

訴字卷第306 頁），足認被告係一具有中等教育學歷，身心健全，能完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息之成年人士。

再依上述被告迭於警詢、偵查及原審羈押訊問時坦承殺人未遂之犯行，而被告於原審羈押訊問時有選任辯護人在場執行職務，選任辯護人亦陳稱被告認罪，請求准予交保等情，足認被告迭於警詢、偵查及原審羈押訊問時，對於本案殺人未遂之犯罪事實均表示認罪，至為明確。

乃被告嗣於原審及本院審理時翻異前詞，否認殺人未遂之犯行，洵非有據，不足憑信。

⒊被告與告訴人雖為甥舅關係，然被告因告訴人對被告之母親（即告訴人之姊姊葉林錦治）提起遺產分割訴訟，及主觀質疑告訴人未盡孝道等糾紛，對告訴人積怨甚深，已如前述，足見被告對於告訴人甚為忿恨、不滿，自有起意殺害告訴人之動機。

又上開扣案剁刀為鐵製材質、一體成形，全長約34公分，刀刃長約21公分，寬度約8.7 公分，重量沉甸等情，業經原審當庭勘驗明確（見訴字卷第305 頁），且被告於原審審理中亦供稱：扣案剁刀係家裡劈柴所用等語（見訴字卷第306 頁），顯見上開剁刀尚屬鋒利，具有相當之殺傷力，若猛力朝人體揮砍，勢必造成嚴重之傷勢無疑。

再頭部、頸部及臉部均為人體神經及血管密佈之處，為維繫人體呼吸、感官系統等之重要部位，若以利器砍殺上開人體要害，極有可能傷及腦部、顏面重要器官，或頸部動脈，足以使人斃命等情，此為一般人所週知之事實，被告既受有高職畢業之教育程度（見訴字卷第306 頁），且為智識健全之成年人，已具相當生活閱歷，對此自應有所認識（見聲羈卷第7 頁），然其竟持尚屬鋒利之剁刀，朝手無寸鐵之告訴人頭部、臉部、頸部等部位接連揮砍，告訴人因此血流滿面，有卷附相片可憑（見警卷第36、38頁），是被告自應認知其所為將致告訴人於死地，至為明灼。

⒋復稽之被告於揮砍告訴人過程中，曾為陳昱發出面環抱制止，被告尚不罷手，猛力掙脫束縛，在後不斷追趕，接續向告訴人頭部及臉部揮砍，甚至連告訴人於逃跑途中已跌倒在地，被告仍追趕而至，告訴人僅得勉強以手持路邊之椅子略加阻擋，仍遭被告砍傷手部，且被告於砍殺告訴人時確曾口出「給你死」之惡言等情，均據證人黃鈺慧、陳昱發、陳炳裕分別證述在卷（見訴字卷第79至112 頁、第144 至160 頁），則依上開所述被告砍殺告訴人之行為及下手之部位、情節，尤見被告當時殺意之堅。

況觀諸卷附現場照片、病歷照片及病歷紀錄顯示（見警卷第36至38頁；

訴字卷第219 、223、241 頁），告訴人除右耳及頸部撕裂傷等傷勢外，其右臉部（傷口為：3 ×8 公分、3 ×6 公分）及右前臂（傷口為：3 ×6 公分）均受有「深度撕裂傷」併骨折及神經、血管損傷等傷害，面積甚大，深可見骨，經及時送醫治療，迄至103 年10月21日方才出院，嗣經復健4 個月後，臉部顏面神經功能猶未完全恢復，臉部疤痕形成，手部仍有伸指困難、無法抓握物件等後遺症，益徵告訴人傷勢之嚴重及被告下手力道之猛烈。

綜上各情以觀，足徵被告著手實施前揭行為之際，主觀上業已明知依其所用兇器及其攻擊之方式、部位，足以造成告訴人喪失生命之結果，並有意使其發生，從而，被告主觀上確有殺人之直接故意，甚為明灼。

⒌被告雖辯以：其僅意在教訓告訴人，若其有殺人之意，以其氣力，當令使人一刀斃命云云。

然被告正值壯年，體力相對優勢，若僅意在教訓告訴人，大可逕以徒手攻擊即為已足，實無費時返家拿取利器之必要，亦無須針對告訴人頭部、頸部及臉部等致命部位，持刀接連猛力揮砍，若非告訴人拼命逃跑，後果實不堪設想。

況被告持刀攻擊告訴人之過程中，雙方來回追趕多時，期間告訴人雖奮力逃跑，並曾試圖抵抗，然被告均未因此罷手等情，業據證人黃鈺慧、陳昱發、陳炳裕分別證述如前，因此造成告訴人傷痕累累，右臉部及右前臂更受有上開深層之撕裂傷，被告下手力道之猛烈可見一斑，尤徵被告於下手之際，絕非僅意在教訓告訴人而已。

又於被告持刀揮砍告訴人過程中，告訴人既已奮力逃跑、抵抗，則被告無法憑藉自己氣力，一舉持刀將告訴人殺害致死，亦合乎常情，自難以此逕謂被告並無殺人之犯意。

至被告雖稱家中另有更鋒利之刀子可供取用云云，惟扣案之剁刀平日乃供劈柴使用，既據被告自陳在卷（見訴字卷第306 頁），顯已具有相當之殺傷力，用以作為殺人之兇器已甚充足，縱被告所持之刀具尚非精銳絕倫，亦無礙於本件犯行之認定。

是被告上開辯解，顯無足採。

⒍辯護人雖以：被告見告訴人倒地後即停止攻擊，顯見其並無殺人之故意。

然查，被告自告訴人身後趁其不備，朝向頭部及頸部砍殺，並來回追趕多時，接連砍殺告訴人頭部、頸部、臉部及手部數刀，造成告訴人受有事實欄所示之傷勢，足見被告殺意之堅、用力之猛等情，業據本院認定並詳述理由如前。

且被告縱於告訴人倒地後，即將剁刀丟落在地，而停止繼續持刀攻擊告訴人之行為，然此僅係被告是否符合中止未遂之問題（詳後述），尚難執此反推被告無殺人之犯意。

㈣綜上所述，被告手持剁刀，接連猛力追砍告訴人之頭部、頸部、臉部等重要身體部位，繼於告訴人不支倒地之際，仍猛力砍殺告訴人之手部，致告訴人受有如事實欄所示之傷害，足認被告確有戕害告訴人生命之犯意，至為灼然。

被告辯稱其僅係教訓告訴人，並無殺人之故意云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。

從而，本件事證已臻明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：㈠查被告與告訴人係甥舅關係乙節，業據渠等分別陳明在卷（見警卷第4 頁；

偵卷第8 、48頁），是二人為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告與告訴人間，係屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告上開殺害告訴人未遂之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，已如上述，此亦屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2條第2款 所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。

㈡被告之行為符合中止未遂之規定，應依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑：⒈按「依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。

前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂『未了未遂』或『著手未遂』之中止；

後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂『既了未遂』或『實行未遂』之中止。

於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純『消極』停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以『積極』防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典」（最高法院99年度台上字第3490號判決意旨參照）。

⒉查被告固持刀砍殺告訴人，然其供稱：雖然有人制止，但事實上沒有辦法制止，是伊看到告訴人倒在地上後，就將剁刀丟掉，自己停下來，坐在地上等待警方的到來等語（見警卷第7 頁；

偵卷第8 至9 頁），核與證人即告訴人之女朋友黃鈺慧證稱：陳昱發在現場有抱住被告，不讓他繼續追告訴人，但被告都掙脫開，繼續追砍告訴人，後來告訴人因為臉上都是血，在用水沖洗，被告也追累了，過來用腳踢他，告訴人就倒地，那時刀子已掉在地上，被告就沒有用刀子繼續砍告訴人，後來被告累了，就走到騎樓下蹲在那邊等語（見偵卷第64頁；

訴字卷第90頁、第95至99頁），及證人即第一個到場處理之洪瑞玲警員證稱：我到達現場時看到被告身上都是血站在馬路上，當時他並沒有對被害人叫囂，也沒有其他攻擊的動作，我先跟被告講話，我問他是否有受傷，他馬上回答我說：「人是我殺的」，然後我才看到一旁的被害人坐在地上，有一邊都是血，我就將被告上手銬，他也很配合，當時被告與被害人的距離大約法庭前方書記官桌子的長度（經測量約3.8 公尺）；

我到達現場後，被告手上並沒有拿刀，刀子已經丟在被害人身邊附近的地上，刀子距離被害人比較近，只離被害人約一、兩步的距離等語（見本院卷第100至102 頁），大致相符。

參以據報趕赴現場救護之消防員林宜正證稱：「我們到現場時被告已經沒有砍人行為了，只有看到傷者坐在紅茶店騎樓的地上。」

、「（檢察官問：像被害人這樣的受傷情形，他如果持續流血沒有受到救護的話，大概多久會有生命的危險？）無法認定，因為每個人的狀況不一樣。」

等語（見本院卷第85至86頁）。

職是，被告見告訴人已不支倒地，依其主觀之認知，其所完成之犯罪行為尚不足以實現致告訴人死亡之結果，然其仍出於己意中止持刀砍殺告訴人之行為，而將剁刀丟落在地，改以手腳揍踢告訴人之身體洩憤，衡諸最高法院上開判決意旨，被告之行為符合學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止犯情形，爰依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑。

㈢被告之行為符合自首之規定，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑：⒈按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；

而所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103 年度台上字第807 號判決意旨參照）。

⒉查證人即告訴人之女朋友黃鈺慧證稱：「（問：警察到場時，被告如何反應？）警察就問說：「是誰砍的？」，被告就舉手（證人舉起右手）說：「我。」

等語（見訴字卷第100頁），核與證人黃竑銘警員證稱：本件案發當時我正在附近巡邏，有人報稱發生砍殺事件，但沒有指明兇手，我乃與同仁前往現場，當時並不知悉兇手為何人，直至同仁詢問是何人行兇，被告才坦承犯行等語（見訴字卷第163 至164 頁）；

證人洪瑞玲警員亦證稱：我是第一個到場的警員，我看到被告身上都是血，站在馬路上，到場後我先跟被告講話，我問他是否有受傷，他馬上回答我說：「人是我殺的」，然後我才看到一旁的被害人坐在地上，他有一邊都是血，我就將被告上手銬，他也很配合讓我上手銬，我在現場聽到被告說：「人是我殺的」之前，並沒有其他人說是被告殺的等語（見本院卷第100 至101 頁），互核相符。

足認被告於到場處理之警員尚不知何人為犯罪行為人時，已主動坦承前開持刀揮砍告訴人之犯行，並願意接受裁判，而使警方得以迅速釐清犯罪情節，以查明真相，是被告之行為已符合刑法自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

⒊檢察官上訴意旨雖謂：被告非因內心真誠悔悟而自首，不應予以減刑云云。

經查，94年2 月2 日修正刑法第62條之立法理由固謂：「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。

對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。

在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。

必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。

我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。

真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。

故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」

然被告見告訴人已不支倒地，依其主觀之認知，其所完成之犯罪行為尚不足以實現致告訴人死亡之結果，然其仍出於己意中止持刀砍殺告訴人之行為，是被告之行為符合中止未遂之規定，爰依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑等情，業如上述。

被告既係出於己意而中止砍殺告訴人，足見其良心未泯，此外，亦無積極證據證明被告自首係迫於情勢而非內心悔悟，本院審酌上情，認檢察官此部分上訴意旨尚無理由，仍應依刑法第62條前段之規定，對被告減輕其刑為宜。

⒋至被告雖於審判中否認有殺人之犯意，然此本屬其辯護權之合法行使，尚難逕謂被告無接受裁判之意思，要不影響其自首之效力，附此敘明。

㈣被告固請求依刑法第59條之規定酌減其刑。

然查：⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪情節輕微、素行端正，及其犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899 號判例、91年度台上字第733 號判決意旨參照）。

⒉查被告與告訴人係甥舅關係，被告縱對告訴人心存怨懟，亦不得擅自動用暴力洩憤，更何況本案發生當時，告訴人並無任何挑釁、刺激被告之行為，被告竟罔顧法治人倫，持剁刀接連朝告訴人砍殺，下手力道甚重，造成告訴人身心難以回復之傷害，衡諸被告犯案之情節，其對告訴人所為殺人未遂之犯行，係出於其主動之自由意願，顯非迫於無奈，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，並無宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，本院因認無再援引刑法第59條規定為被告酌減其刑之餘地。

㈤被告同時有2 個減輕（中止未遂及自首）之事由，爰依刑法第70條、第71條第2項「有2 種以上減輕者，先依較少之數減輕之」之規定遞減輕之。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，本案被告之行為符合中止未遂之規定，應依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑等情，已如上述。

原審認被告之行為不符合中止未遂之規定，而未依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑，尚有未合。

檢察官上訴意旨認⑴被告雖係對於未發覺之罪自首而受裁判，然其非真心悔悟，不應依刑法第62條前段之規定減輕其刑⑵原審量刑過輕；

暨被告上訴意旨認⑴其無殺人之犯意⑵應依刑法第59條酌減其刑；

而均指摘原判決不當，均無理由（詳如前述及後述）。

另被告上訴意旨認原審未依刑法第27條第1項前段中止未遂之規定減輕其刑，而指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、審酌被告與告訴人為甥舅關係，被告因認告訴人未能善盡人子孝道，且因告訴人對被告之母親提起遺產分割訴訟，因而對告訴人心生不滿，積怨已久，乃趁告訴人不備之際，手持剁刀朝告訴人頭部、頸部、臉部及手部接連猛砍，致使告訴人皮開肉綻、深可見骨，甚至經手術及復健後，仍有手部無法完全伸展、臉部疤痕形成等症狀，堪認被告犯罪手段、情節及所生之損害，俱非輕微，自應受相當之刑罰非難；

被告雖於警詢、偵查及原審羈押訊問時，坦承有殺人未遂之犯行，然嗣於審判中翻異前詞，改口否認有殺人之犯意，且迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害；

兼衡被告前未有刑案前科紀錄，素行尚可，及其自述智識程度為高職畢業、職業為市場攤商、家庭經濟狀況勉持（見警卷第3 頁；

訴字卷第306 頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑3 年9 月，以資懲儆。

扣案之剁刀一把，係被告所有供本案犯罪所用之物乙節，業據被告供承在卷（見訴字卷第308 頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。