臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,438,20150805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第438號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳謝麗勤
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第933 號中華民國104 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第20511 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：㈠從事色情交易之業者，於查獲時不在場之情形，所在多有，尚難以此遽認被告無容留林Ｏ珠與不特定男客在店內從事性交易之情。

㈡被告所經營之心Ｏ護膚美容坊迭於民國100 年、101 年遭員警查獲店內女子與男客從事性交易情事，而被告為該店之負責人，應有長久經營、獲利之期待，依一般經驗法則，若女服務生未經被告同意，即自行與客人從事性交易，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是被告於迭遭查獲後，更當盡力防止前開情事之發生，而女服務生亦無甘冒失業風險擅自在店內與客人為性交易之可能。

是被告若無使女子與他人為性交行為而容留之意圖，其對於小姐之應徵、經歷及店內之管理方式等自應嚴格注意。

然證人林Ｏ珠於審理中證述：伊之前在醫院當護士有看過推拿師幫客人推拿，沒有按摩的執照但略懂一些，伊至心Ｏ護膚美容坊應徵，有據實告知上開相關經歷，伊要求被告讓伊住在店內，伊睡醒後就會自己開店，除了伊之外另外在該處工作的小姐均未住在店內，被告於晚上8 、9 點才會進入店內，斯時伊會告知被告白日之營業情形，足認被告於決定雇用林Ｏ珠時，已明知林Ｏ珠並非專業按摩人士，益徵被告對於受僱者有無推拿之執照及專業並不重視。

又被告提供林Ｏ珠該心Ｏ護膚美容坊為居住及營業場所，並容認林Ｏ珠在店內自由營業，若被告對於林Ｏ珠與男客從事性交易一事全無認知，被告豈會不擔憂林Ｏ珠在店內是否與男客從事性交易而為他人發現並舉發？而林Ｏ珠又豈會不必顧慮為被告發現與男客從事性交易後即失去工作？是應更可推認被告對於店內容留女子與男客從事性交易行為應早有認知。

㈢又證人林Ｏ珠與證人呂Ｏ堃已議定價格，分別經證人林Ｏ珠、呂Ｏ堃證述明確，被告容留成年女子與男客，在「心Ｏ護膚美容坊」內從事性交行為，其目的無非希望透過提供女服務生為男客進行性交行為方式作為賣點，提高男客前來消費之頻率，使被告與女服務生互蒙其利，而達牟利目的甚明，堪認被告主觀上有以營利為目的之意圖。

三、經查：㈠公訴意旨如前項㈠所述，除以相類案件之犯罪人於案發時不在現場，乃所在多有之事云云，並非積極對指訴之被告犯罪事實作何舉證；

前項㈡部分之陳述亦均為出於被告前案紀錄之臆測、推論之詞，要不足以取代積極證據而作為認定被告犯罪事實之依據；

前項㈢部分，猶在陳述證人林Ｏ珠與證人呂Ｏ堃之間所為之交易行為，客觀上亦未積極敘明並建構與所指被告犯罪事實關連性之具體內涵，自難據為不利於被告事實之認定，應認為檢察官之舉證，尚不足以使法院對於所訴被告犯罪達於確信之程度。

㈡另證人即承辦並參與本件查獲之警員吳Ｏ成於本院審理時，雖到庭證稱：本件事發現場一帶相類營業內容之店家，經渠等觀察結果，於夜間客人進入後，均有將大門關閉並熄滅招牌燈，直到客人消費完畢走出後，方才重新開啟之作法等語（本院卷第41頁至第45頁），然此既經被告吳謝麗勤於本院審理時辯稱渠上開作為之目的，係因曾經店員上樓服務客人，致樓下因無人看店而遭侵入破壞，為求防範使然等語，依其店家營業之規模、空間環境條件之限制等節，經核既非全然無據，尚不足以據此情節，即為不利於被告事實之認定。

㈢又前開證人就本件查獲之過程，另證稱係利用男客呂Ｏ堃進入上址之際，隨同入內，並於接受另一店員帶同登上該址二樓欲提供按摩服務時，藉口要求比照在前男客呂Ｏ堃至三樓進行，方才順利查獲等情，然就其經引領登上二樓之時間，既據證稱係在男客呂Ｏ堃已經服務生林Ｏ珠先行帶往二樓約5 分鐘之後，而非隨即發生（本院卷第42頁反面），客觀上尚無從否定證人呂Ｏ堃、林Ｏ珠於偵查中及原審審理時，關於當日呂Ｏ堃至上址尋求按摩服務，而經帶往二樓後，係因服務生林Ｏ珠私下以小孩將開學、要付學費等經濟壓力說詞為由，商得呂Ｏ堃同意並轉往三樓從事性交易等節之證詞為真；

佐以證人吳Ｏ成於上揭期日到庭證述時，對其本件於上址查獲店員林Ｏ珠，而據供稱：不論為男客提供收費新臺幣（下同）1,000 元之按摩服務，或收取1,600 元而進行全套性交易服務，所繳給店主即被告吳謝麗勤之抽成金額一律為300 元，並無差異之情，亦表明與此前查獲其他案件，因店家就後者須承擔較多風險，而均有較高數額抽成之情節不符（本院卷第44頁），則被告執證人呂Ｏ堃、林Ｏ珠二人上開證詞，辯稱對林Ｏ珠私下接客之行為並無認識云云，即非無憑。

㈣此外，依既有卷證，既不足以證明被告吳謝麗勤確有前揭公訴意旨起訴之妨害風化犯行，自應認為不能證明被告犯罪。

四、綜上所述，原審以檢察官提出之證據，尚不能證明被告有所指犯妨害風化犯行，而為被告吳謝麗勤無罪之諭知，並無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷原判決並予改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 黃瓊芳
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第933號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳謝麗勤
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第20511 號），本院判決如下：

主 文
吳謝麗勤無罪。

理 由
壹、公訴意旨略以：被告吳謝麗勤係址設高雄市○○區○○○路00號「心Ｏ護膚美容坊」負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，在上址容留成年女子與不特定男客從事俗稱「全套」（即性交）之性交易行為，並向男客收取每40分鐘新臺幣（下同）1,600 元之性交易費用，再從中抽取300 元以牟利。
嗣於民國103 年8 月4 日下午6 時50分前某時許，有男客呂Ｏ堃前往該店消費而由該店女服務生林Ｏ珠負責接待引領至三樓3 號房，在該房間由林Ｏ珠欲與呂Ｏ堃為性交時，經警於當日下午6 時50分許，執行臨檢而查獲，並扣得未使用之保險套1 枚。
因認被告吳謝麗勤涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪嫌。
貳、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。
且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
叁、本件公訴人認被告涉犯意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪嫌，無非以被告之供述、證人呂Ｏ堃及林Ｏ珠之證述、商業登記抄本、高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）前鋒派出所現場檢查記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等為主要論據。
而訊據被告固坦承為「心Ｏ護膚美容坊」之負責人，證人林Ｏ珠係店內服務人員等事實，惟堅決否認有何圖利容留性交之犯行，辯稱：伊不允許店內小姐從事性交易行為，因為伊之前有妨害風化的案件，小姐再跟伊說有多可憐，伊都不會同意小姐從事性交易，伊經營的護膚坊純粹是在按摩，伊因為要照顧孫子，所以白天都不在店內，晚上才會到店裡，於本案查獲時伊不在場等語。
經查：
一、被告擔任址設高雄市○○區○○○路00號「心Ｏ護膚美容坊」之負責人，證人林Ｏ珠係店內服務小姐，警方查獲當時被告不在現場等情，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷（見警卷第3 至6 頁、偵卷第18至19頁、院二卷第24頁），並經證人林Ｏ珠、呂Ｏ堃於警詢、偵訊中及本院審理中證述在卷（見警卷第9 至12頁、偵卷第17至18頁、院二卷第46、50頁），復有岡山分局前鋒派出所現場檢查記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片共12張、商業登記抄本1 紙等在卷可稽（見警卷第20至29頁），堪以認定。
二、查證人即男客呂Ｏ堃於警詢、偵訊中證稱：其進入店內是由林Ｏ珠接待，不是被告接待，本來是要按摩的，是林Ｏ珠說經濟不好，詢問其是否要作全套，其才答應她，但剛洗完澡，都還沒發生性行為，警方就進來等語（見警卷第13至14頁、偵卷第18頁），證人呂Ｏ堃復於審理中證稱：其於103年8月4日晚間，路過高雄市○○區○○○路00號，看到「心Ｏ護膚美容坊」招牌寫有指壓按摩，其就進去指壓按摩，當天是第一次到該店消費，進入店內是林Ｏ珠接待，其當時跟林Ｏ珠說要按摩指壓，按摩指壓服務的價格是90分鐘收費1000元，在房間指壓過程中，林Ｏ珠說缺錢用，問其需不需要性服務，並說全套是40分鐘1600元，其答應後洗完澡，林Ｏ珠才剛碰到伊的身體，還沒有發生性行為，警察就進來了，警察來時房間的燈光好像沒有不同，伊不認識被告，當天被告沒有在店內等語（見院二卷第42至45頁），則證人呂Ｏ堃於歷次證述均明確證稱查獲當日接待人員係證人林Ｏ珠，及其欲與證人林Ｏ珠從事全套性交易一事，係由證人林Ｏ珠在指壓過程中提起缺錢用等情，此節與證人林Ｏ珠於警詢、偵訊及審理中之證詞相符一致，復觀之岡山分局前鋒派出所現場檢查記錄表記載之在場人並無被告，是證人呂Ｏ堃、林Ｏ珠前開證述情節，堪信屬實。
另證人林Ｏ珠於警詢、偵查及審理中復證稱：被告經營的「心Ｏ護膚美容坊」禁止從事性交易，被告不知道伊從事性交易，伊是因缺錢用，鋌而走險等語（見警卷第10頁、偵卷第18頁），證人林Ｏ珠復於審理中證稱：伊是雲林人，因為離婚要撫養三個小孩，因為伊以前在高雄有做過房仲的工作，所以到高雄找工作，伊任職在心Ｏ護膚美容坊期間，店內共有三、四位小姐，只有伊住在店內，當時是伊到「心Ｏ護膚美容坊」求職，因為伊之前在醫院當護士，有看過推拿師幫客人推拿，推拿師也曾經跟伊說明過，伊沒有按摩的執照，但略懂一點，被告面試時有詢問伊有無按摩的相關學經歷，伊有據實告知，當時應徵的工作內容是指壓按摩90分鐘1000元，小姐拿700元，店家抽300元，伊並不負責管理其他小姐，應徵的時候，被告有說不可以從事性交易，因為那一帶很多店都有被臨檢過，所以被告有告誡伊，被告於白天不會到「心Ｏ護膚美容坊」，所以白天只有伊在店內，晚上其他小姐才會來上班，晚上被告就會到店內，被告差不多是晚上八點多到店內，本案發生當天，被告沒有在店內等語（見院二卷第45至50頁），是尚難以被告僱用證人林Ｏ珠，即當然推論被告知悉證人林Ｏ珠於本案查獲時間欲與證人呂Ｏ堃在店內從事性交易。
又被告亦否認扣案保險套為其所有，查證人林Ｏ珠於警詢及審理中證稱：扣案之未使用的保險套1 個，係伊本人所有，查獲當天還沒有使用，該保險套係伊與男友到汽車旅館，是從汽車旅館拿回來的等語，復觀之扣押筆錄、扣押物品目錄表可知警員於「心Ｏ護膚美容坊」店內並未查獲其他保險套，準此，顯然尚缺乏事證證明扣案保險套係被告所有並提供予證人林Ｏ珠使用。
再查，「心Ｏ護膚美容坊」固於房內設置有臨檢燈並配置遙控器，此有「心Ｏ護膚美容坊」內部照片6 張（見院二卷第14至15頁）可證，此情固異於一般正常營業之商家，然依卷內現存事證，並無證據證明被告或其他店內人員於警員進入該店當時有按下臨檢燈遙控器，藉此通知查獲當時正於「心Ｏ護膚美容坊」三樓3 號房間內之證人林Ｏ珠，是此節亦無從資為被告知悉證人林Ｏ珠欲於前揭時、地為證人呂Ｏ堃提供全套性交易之佐證。
又「心Ｏ護膚美容坊」復設置有監視錄影設備，然監視錄影設備係為一般營業店家所經常裝設，該設備具有防盜之功能，亦非僅在避免警方查緝，復細究卷內之其他證據，均難認定被告知悉證人林Ｏ珠為證人呂Ｏ堃提供全套性交易服務，是本件檢察官舉證尚屬薄弱，自難僅憑現有卷證認定被告應負上開罪責。
肆、綜上所述，本件檢察官所舉事證，尚難認已至超越合理懷疑達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，被告被訴妨害風化之犯罪自屬不能證明。
此外，依卷內現存證據資料，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 吳佳穎
法 官 何一宏
法 官 黃顗雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 林芊蕙