臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,456,20150814,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第456號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林茂發
選任辯護人 程高雄律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第963 號中華民國104 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第21921 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）係址設高雄市○○區○○○路000 號「宮廷泰式養生館」負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，於民國103 年8 月25日下午4 時55分許，容留店內成年之女服務生林玉芳，在該店二樓包廂內，為來店消費之男客黃博玄按摩並撫摸黃博玄之性器官，而為猥褻之行為，收費方式則為1 小時收取新臺幣（下同）1,500 元，得款由女服務生取得其中7 成，餘款則歸被告所有以營利，嗣經警於同日下午6 時許前往上開店內臨檢，當場查獲上情。

因認被告涉犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

叄、實體方面：

一、公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌，係以：⑴被告之供述；

⑵證人林玉芳、黃博玄之證述；

⑶高雄市政府100 年10月6 日高市府四維經商商字第10001952242 號函；

⑷現場臨檢紀錄表1 份、現場照片6 張，為其主要論據。

訊據被告堅決否認有何圖利容留女子與他人猥褻之犯行，辯稱：伊所經營之「宮廷泰式養生館」並沒有從事性交易，店裡面既沒有裝設警示燈及警報器，房間裡也沒有衛生紙和垃圾桶，目的是避免小姐與男客有非法的性交易行為，伊是純正派經營等語。

二、經查：㈠被告為「宮廷泰式養生館」之負責人，林玉芳為該店內之女服務生，男客黃博玄於103 年8 月25日下午4 時55分許前往該店消費，由林玉芳為其提供服務等情，業據被告供陳在卷（見警卷第1 至4 頁；

偵卷第11至15頁；

訴字卷第16至17頁），核與證人林玉芳、黃博玄之證述情節相符（見警卷第6至9 頁、第10至12頁；

偵卷第11至15頁、第29至30頁；

訴字卷第36至40頁、第69至74頁），並有高雄市政府100 年10月6 日高市府四維經商商字第1000195242號函1 紙在卷可佐（見警卷第14頁）。

是此部分事實，均堪以認定。

㈡證人黃博玄固證稱：伊於103 年8 月25日下午5 時許因為放假想要放鬆，聽朋友的朋友介紹所以就去「宮廷泰式養生館」消費，林玉芳問伊要做泰式按摩或一般按摩，伊說一般按摩就好，林玉芳後來在房間做按摩時，問伊要不要作半套，半套加800 元共1500元，作半套的方式是小姐以手按摩伊的生殖器，伊有射精，林玉芳將精液以衛生紙擦拭後走出布簾將衛生紙丟棄，伊不清楚林玉芳將衛生紙丟棄於何處等語（見警卷第10至12頁；

偵卷第29至30頁；

訴字卷第69至74頁）。

惟查：⒈證人黃博玄上開證述情節，與證人即女服務生林玉芳迭於警詢、偵查及原審審理時證稱：黃博玄一進來就問我有無做半套性交易服務，我說我沒有做，我跟他說我才剛來三天，叫他不要為難我，他就有點不高興；

我有幫黃博玄以1 小時700 元之代價按摩，但我沒有與黃博玄從事性交易姦淫行為，沒有幫黃博玄手淫等語（見警卷第7 頁；

偵卷第13頁：訴字卷第37、38頁），迥不相符，則證人黃博玄上開證述內容是否屬實，即非無疑。

⒉關於係由何人帶男客黃博玄上去該店2 樓乙節，證人黃博玄於警詢及偵訊中係證稱：是林玉芳接待伊並帶伊上去2 樓，告訴伊按摩1 小時700 元等語（見警卷第11頁；

偵卷第29頁背面），然於原審審理中改稱：不是幫伊按摩的小姐帶伊上2 樓，是另一個小姐帶伊上去的等語（見訴字卷第69頁背面）。

⒊另關於男客黃博玄是否有與警員一起至廁所翻找衛生紙乙節，證人黃博玄於原審審理中先證稱：伊有跟警察一起去廁所裏面找衛生紙等語（見訴字卷第72頁背面），嗣又改稱：衛生紙是警察去翻出來的，伊當時沒有跟警察一起在廁所裏面等語（見訴字卷第73頁背面）。

⒋此外，證人黃博玄於原審審理時證稱：警察進去包廂時，伊當時已經穿便服，坐在包廂的床上等語（見訴字卷第72頁），亦與證人即到場實施臨檢之劉秉豐警員於原審審理時證述：臨檢當時黃博玄還穿著店內提供的紙內褲趴在按摩的床上等語（見訴字卷第34頁背面至第35頁），互有扞格。

⒌再者，男客黃博玄對於介紹其前往「宮廷泰式養生館」消費之人之真實姓名竟不知悉，僅陳稱該人之綽號為「阿龍」，係伊朋友的朋友（見訴字卷第73頁）。

則是否確有「阿龍」該人存在，以及黃博玄究係為何緣由？經由何管道前往「宮廷泰式養生館」消費等節，均有所疑。

⒍綜上，證人黃博玄之證詞不僅前後不一，復有前揭所述與其他證人證詞相互矛盾，以及證詞內容模糊不清等瑕疵存在。

職是，證人黃博玄之證詞既有前揭瑕疵，可信度殊值懷疑，自無從單憑其證詞而為不利於被告之認定。

㈢警卷內所附之現場臨檢紀錄表固記載「警方於2 樓廁所內發現有精液包住之衛生紙」等語（見警卷第13頁），並有拍攝廁所內衛生紙之照片1 張在卷可稽（見警卷第16頁）。

然查：⒈證人劉秉豐警員於原審審理中證稱：廁所內有很多衛生紙，也不知道是哪一個，伊沒有將衛生紙送鑑定，衛生紙上是否為精液伊無法確定，也沒有查扣衛生紙等語（見訴字卷第32頁、第33至35頁）；

而證人黃博玄亦證稱伊無法確認警察所翻找出來的那張衛生紙就是小姐幫伊擦拭精液的衛生紙等語（見訴字卷第74頁）。

⒉再觀諸警方查獲衛生紙所在之廁所係位於包廂外面，此據證人黃博玄及劉秉豐警員分別證述明確（見訴字卷第33、73頁）。

是該廁所顯非僅供單一包廂之客人所使用，則警方於廁所內所翻找到之衛生紙究竟是何人遺留下來，其上是否殘留有精液，若有殘留精液，是否確為黃博玄之精液等情，均未明確，且警方復未將該疑似殘留精液之衛生紙予以查扣送驗，是本件顯然缺乏足以證明林玉芳確有為男客黃博玄為半套性交易服務之有力證據。

⒊況查，證人劉秉豐警員於原審審理中證稱：據男客說他拿衛生紙擦拭後就拿到廁所垃圾桶丟，伊就到廁所垃圾桶找衛生紙等語（見訴字卷第33頁）；

然證人即男客黃博玄卻於原審審理中證稱：伊不知道衛生紙丟在何處，伊無法確認小姐將擦拭伊精液的衛生紙丟在廁所裏面，是警察叫伊指認，才知道小姐將衛生紙丟在廁所裏面等語（見訴字卷第70頁、第73頁背面）。

員警與男客2 人對於如何得知擦拭精液之衛生紙係丟棄於廁所垃圾桶內乙節，所述有所出入，已如前述，則警方查獲該衛生紙之過程顯有疑問，自難僅憑前開員警自行製作之臨檢紀錄表及照片1 張，遽謂「宮廷泰式養生館」2樓廁所垃圾桶內所查獲之衛生紙係女服務生林玉芳為男客黃博玄半套性服務之相關證據。

㈣參以一般從事色情服務之按摩業者為管制客人出入及躲避警方之查緝，大多會在入口、通道或樓梯間等處設置管制監視器或警報器等物，然證人劉秉豐警員卻於原審審理時證稱：「宮廷泰式養生館」現場並未看到任何監視器、錄影機、警示燈等語（見訴字卷第35頁）。

另該養生館2 樓係開放空間，包廂用布簾隔著乙情，亦經證人劉秉豐警員證述在卷（見原審卷第32頁背面），並有現場照片附卷可參（見警卷第15頁）。

倘若該養生館內確有容留女子與男客為性交易之不法行為，理應於較具隱密性之包廂內為之，並且設置相關警示設備及過濾客人以減少遭執法單位發覺及查獲之風險，然該養生館內並無任何監視器、錄影機、警示燈等物，顯與一般從事色情交易場所之情形相違。

且根據證人劉秉豐警員之證述可知，其等執行臨檢勤務當時，2樓除林玉芳、黃博玄這組客人外，還有另一組客人，那組客人穿著完整，員警有詢問另一組客人有無做性交易，他們說沒有，是純粹按摩等語（見訴字卷第31至32頁）。

衡諸常情，「宮廷泰式養生館」現場包廂僅以布簾相隔，任何聲響、舉動均極易被察覺，殊難想像女服務生林玉芳甘冒遭查獲之風險，在該未具有足夠隱密性之包廂內，為男客黃博玄提供半套性服務，由此，益證被告辯稱其所經營之「宮廷泰式養生館」沒有從事性交易乙節，洵屬可採。

㈤綜上所述，證人即男客黃博玄所述證詞前後不一且互相矛盾，復與證人即女服務生林玉芳、證人劉秉豐警員之證述情節不相符合，自難憑採；

且本案並未查扣任何足以證明被告涉有圖利容留女子與他人為猥褻行為之具體事證，基於「罪疑惟輕」之證據法則，自不得遽認被告有公訴意旨所指訴之前開犯行。

三、檢察官上訴意旨略以：⑴林玉芳於上開時、地，確有為黃博玄按摩並撫摸性器官而為半套性服務乙節，業據證人黃博玄證述綦詳，觀諸黃博玄之證述，其中關於林玉芳如何提出性交易之邀約、對價等事項，前後證述均屬一致，苟非證人黃博玄之親身經歷，應無法就此等細節前後為相同之證述。

再者，警員前往該店臨檢時，確有在該店2 樓廁所之垃圾桶內發現疑似有擦拭精液之衛生紙乙情，有臨檢紀錄表及照片附卷可憑，核與證人黃博玄證述情節相符。

審諸黃博玄與被告素昧平生，且與女子從事性交易並非法所容許，黃博玄尚且因本案經警裁處1500元之罰鍰，是黃博玄應不致憑空捏造上開不利於己之事實以構陷被告，堪認林玉芳確有提供黃博玄半套之性服務。

⑵黃博玄於警詢及偵查中均一致證稱：係由林玉芳接待伊上2 樓，且就如何與林玉芳從事性交易乙節前後證述均屬一致。

其於審判中雖證稱係由其他小姐帶其上2樓，惟考量本件案發時間距其在審判中作證時已相隔8 個月，記憶難免模糊，且黃博玄究係經由何人帶上2 樓，亦非本案之重點，原審僅以黃博玄此部分證述不一，遽認其全部證詞均不可採信，似嫌速斷。

而關於本案衛生紙發現之經過，劉秉豐警員與黃博玄之證述並無相違，原審認2 人對於如何得知衛生紙係丟棄於廁所垃圾桶內乙節證述有所出入，應係2 人語意表達不精確所致，不應僅以此等內容出入逕認渠等證述不實。

⑶原審另以養生館內並無任何監視器、錄影機、警示燈等物，且包廂僅以布簾相隔，並無足夠隱密性，因認林玉芳應不致甘冒遭查獲之風險，為男客黃博玄提供半套性服務等語。

惟被告前於101 年10月16日，亦在同址之「宮廷泰式養生館」容留女服務生為男客從事按摩性器官之半套性交易服務為警查獲，且查獲時現場亦未發現任何監視器、錄影機、警示燈等物，此有臺灣高雄地方法院102 年度簡字第2563號判決在卷可佐，且為被告在該案偵查中坦承不諱，是原審僅以現場無監視器等物，即認女服務生不致於在上址從事性交易，略嫌率斷。

復依被告前案判決事實與本案男客黃博玄之證述，足認被告容留之女服務生均係提供以手按摩生殖器直至射精之半套性交易服務，該等女服務生於從事性交易時既均衣著完整，而男客於按摩時本僅穿著紙內褲，縱包廂僅有布廉隔著，亦不易察覺女服務生是否在進行半套之性交易抑或僅係單純按摩，故現場包廂之布廉應足以提供男客及女服務生從事半套性交易所需之隱蔽性。

再審酌被告為系爭養生館之老闆，本可自由巡視店內，在包廂僅有以布廉相隔之情形下，若非被告之同意，林玉芳豈會有恃無恐擅與黃博玄從事半套性交易而不擔心遭被告發覺？益徵被告對於林玉芳與男客從事性交易乙事應該知情云云。

惟查：㈠本件依公訴意旨所舉證據（被告之供述、證人林玉芳、黃博玄於警詢、偵查之證述、高雄市政府100 年10月6 日高市府四維經商商字第10001952242 號函、現場臨檢紀錄表1 份、現場照片6 張），及證人林玉芳、黃博玄、劉秉豐警員於原審之證述，僅能證明男客黃博玄確有於103 年8 月25日下午4 時55分許前往「宮廷泰式養生館」消費之事實，然無法證明被告有意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行等情，業經本院認定並詳述理由如前。

㈡本案承辦員警雖有就「疑似擦拭精液之衛生紙」拍照存證，惟並未扣案送驗乙節，業據證人劉秉豐警員於原審審理時證述明確（見訴字卷第34頁、第35頁背面），並有本院104 年7 月7 日電話查詢紀錄單1 紙在卷可稽（見本院卷第29頁）。

則本案既未查扣任何衛生紙送驗，如何僅憑「疑似擦拭精液之衛生紙」之照片（見警卷第16頁）及警方製作之現場臨檢紀錄表（見警卷第13頁），即認該等所謂「疑似擦拭精液之衛生紙」上確有留存精液？更遑論進一步推斷該衛生紙上之精液係為黃博玄所留存？從而，上開「疑似擦拭精液之衛生紙」之照片及現場臨檢紀錄表，即不得執為不利於被告之認定，自屬當然。

㈢被告前曾基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，於101 年10月16日17時20分許，在其所經營之「宮廷泰式養生館」（址設高雄市○○區○○○路000 號）容留店內成年之女服務生鄧紅梅，在該店2 樓包廂內，為來店消費之男客魏天然按摩並撫摸男客魏天然之性器官，而為猥褻之行為，收費方式則為2 小時收取1,400 元，得款由女服務生取得其中7 成，餘款（3 成）則歸被告所有以營利，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第2563號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以1 千元折算1 日確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。

依上所述，被告於本案之前，固於同址「宮廷泰式養生館」有圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，然並不表示被告於本案亦當然有圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，且本案與前案乃分屬獨立之個案，在無積極證據可資證明之情形下，亦不能憑執上情，遽以推斷被告亦有本案圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，自屬當然。

㈣按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）；

認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。

本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行等情，已如上述。

檢察官其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。

且縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。

四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 洪孟鈺