臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,460,20150812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第460號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 茶氏天蘭
選任辯護人 邱明政律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第916 號中華民國104 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14917 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○○係址設高雄市○○區○○路000 號「金殿養生館」之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，容留店內所僱之成年女服務生阮品瑜（涉犯妨害風化罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定），於該店為男客從事以手撫摸男客生殖器直至射精為止之猥褻行為（即俗稱「半套」之性交易）服務，收費方式為每次代價新臺幣（下同）2000元，被告則從中抽取3 成之金額以營利。

適有男客乙○○於民國103 年6 月4 日17時40分許，前往該店消費，由女服務生阮品瑜引領至該店2 樓包廂後，在包廂內進行按摩及「半套」猥褻行為之性交易。

嗣經警於同日18時40分許，進入該店臨檢，在包廂內查獲阮品瑜與男客乙○○甫完成半套性交易之猥褻行為，始悉上情。

因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，係以：被告於警詢及偵查中之供述；

證人即男客乙○○、證人即女服務生阮品瑜於警詢及偵查之證述；

高雄市政府警察局小港分局高松派出所臨檢紀錄表、高雄市政府102 年9 月27日高市府經商商字第00000000000 號函暨檢附「金殿養生館」商業登記抄本、現場查獲照片及臺灣高雄地方法院103 年度訴字第160 號刑事判決等，為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。

四、訊據被告甲○○○固不否認其為前開「金殿養生館」之負責人，而阮品瑜為其店內女服務生之事實，惟堅決否認有何圖利容留女子與人為猥褻行為之犯行，辯稱：「金殿養生館」僅單純提供按摩服務，並無容留女子與客人從事性交易之事等語。

經查：㈠被告為高雄市○○區○○路000 號「金殿養生館」之負責人，而阮品瑜則為其店內女服務生之事實，為被告所不爭執（見本院卷第27 頁），並經證人阮品瑜結證在卷（見偵卷第4頁反面），復有高雄市政府102 年9 月27日高市府經商商字第00000000000 號函暨檢附「金殿養生館」商業登記抄本在卷可稽（見警卷第9 頁）；

又於103 年6 月4 日17時40分許，有男客乙○○進入該店消費，由阮品瑜負責接待並引領乙○○至該店2 樓包廂後，再由阮品瑜負責此次之按摩服務等事實，亦經證人即男客乙○○、證人即女服務生阮品瑜分別於警詢、偵查證陳明確（乙○○部分見警卷第6 頁反面、偵卷第23頁反面；

阮品瑜部分見警卷第2 頁反面、偵卷第4 頁反面）。

是此等部分之事實，足堪認定。

㈡證人乙○○於警詢、偵查時，雖均證述其於103 年6 月4 日17時40分許進入「金殿養生館」後，即經由阮品瑜之接待、引領，以按摩2 節1200元，加上「半套」性交易服務外加之500 元，共計2000元之價格，由阮品瑜為其為「半套」之性交易行為完畢等語（見原審卷第112 頁反面至第113 頁正面。

按證人乙○○此部分警詢及偵訊內容，業經原審勘驗在卷，爰引用原審勘驗筆錄頁碼，下同）；

復於本院證稱：其當日有與該按摩小姐（指阮品瑜）為「半套」之性交易行為等語（見本院卷第91頁正、反面），惟此為被告所否認。

證人阮品瑜於警詢及偵訊時，亦均證陳其當日僅為證人乙○○按摩，並無與乙○○為「半套」性交易之情事（見警卷第3 頁正面、偵卷第5 頁正面），檢察官復除上開證人乙○○之單一證述外，未能提出當日證人阮品瑜確有與乙○○為「半套」性交易之積極證據，則僅憑證人乙○○前揭單一之證述，是否即得為其當日有與阮品瑜為「半套」之性交易，並進而為被告不利之認定，即值斟酌。

㈢證人即查緝員警楊希鴻固於原審結證稱：「（問：你上到二樓之後如何？）因為二樓有隔間，我就開始逐間實施臨檢，我們其他的員警也從後面進入店內，我檢查到乙○○這間時，我就看到他裸露上身，他只穿著內褲，內褲又穿的不整齊，我就詢問他在幹什麼，是不是在做全套的服務，結果乙○○可能緊張還是怎樣，他就直接跟我說他沒有做全套，他做半套。」

等語（見原審卷第140 頁反面至第141 頁正面），而卷附高雄市政府警察局小港分局高松派出所臨檢紀錄表（見警卷第1 頁反面）亦載稱：「警方臨檢時陳男僅著內褲躺在按摩床上且內褲為下拉，經詢陳男坦承確有與阮女從事半套（打手槍）之性交易。」

、「陳男本日於17時30分許至該店消費，並由阮品瑜接待並以新臺幣二仟元之代價為陳男從事半套（打手槍）性服務。」

等語。

惟姑且不論證人楊希鴻所稱：「乙○○可能緊張還是怎樣，他就直接跟我說他沒有做全套，他做半套。」

等語，及前開臨檢紀錄表所載：「經詢陳男坦承確有與阮女從事半套（打手槍）之性交易」之情，業經證人乙○○於本院審理時否認其曾向警方為此陳述（見本院卷第93頁反面），縱認證人楊希鴻及前開臨檢紀錄所陳上情為真，然如證人阮品瑜當日確曾與證人乙○○為「半套」之性交易，據證人乙○○於偵查中證稱當日伊有射精，且阮品瑜有以毛巾為其擦拭（見原審卷第113 頁正面、偵卷第23頁反面），則衡之常情，查緝員警於聽聞乙○○告以該情，應能於「金殿養生館」內查獲該毛巾，或至少企圖查獲該毛巾，然觀之卷存證據資料，並未見警方提出或搜證任何與性交易有關之物，則證人乙○○所述當日有與阮品瑜為「半套」之性交易等語，實難令人遽信為真。

㈣再本案查獲當時，男客乙○○與按摩小姐阮品瑜共處之包廂，係以木板隔間、門口係朝走道設置門簾，又員警查獲乙○○與阮品瑜時，該門簾雖然有拉，但拉不緊，尚有縫隙可從外面見到裡面之情，業經證人楊希鴻結證在卷（見原審卷第141 頁正面至第143 頁反面），並有該現場包廂照片附卷可憑（見警卷第12至13頁）。

證人楊希鴻復證稱：「（問：你進去二樓時，總共有幾個小姐在二樓？）包括乙○○，還有2 、3 個客人。」

等語（見原審卷第142 頁？），顯見阮品瑜為乙○○按摩服務之房間，不僅無法阻止他人隨意進入，且隔音效果並不佳，又於阮品瑜為乙○○服務之時，其等周遭尚有其他客人在隔鄰房間，則若謂阮品瑜於該種環境下，不懼其他客人知悉其從事違法之性交易，而仍冒遭人檢舉之風險，與乙○○為「半套」之性交易，誠與常理有悖。

㈤證人乙○○前揭所述，既難遽予採信，有如前述，縱查無乙○○故為此不實陳述之動機，亦無從據之而為被告不利之認定。

㈥檢察官雖提出臺灣高雄地方法院103 年度訴字第160 號刑事判決為證，惟觀之該案件係被告於102 年8 月間因另犯妨害風化案件，經法院判處罪刑之刑事判決，與本案犯罪事實並無關聯性，自難憑據被告前曾犯有妨害風化犯行，即為被告必有本案被訴犯行之不利認定。

㈦被告雖主張本案警方有假臨檢之名行搜索之實等語。

惟按，警察依警察勤務條例第11條第3款執行場所之臨檢勤務，限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；

對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度；

臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於憲法維護人權之意旨，業經司法院釋字第535 號解釋在案。

本件警方係因「金殿養生館」屬列管之營業場所，平時即對其做固定之臨檢，此次係因高雄市政府警察局小港分局行政組之規劃，前往實施臨檢，且於臨檢之時，執勤員警即證人楊希鴻亦依規定出示證件，表明警員身分及臨檢之旨，而於執行臨檢時，始查獲本案等情，業經證人楊希鴻結證在卷（見原審卷第141 頁反面至第141 頁反面）。

核之警方所實施之臨檢程序與上揭規定及司法院前開解釋意旨無違，難認有何違法之情形，是被告此部分主張，尚難採納，附此敘明。

㈧綜上，「金殿養生館」之按摩小姐阮品瑜是否有與男客乙○○從事「半套」之性交易，既僅有證人乙○○之單一指證，其指證內容復難遽信為真；

又檢察官提出之其他證據，亦無從據而為被告不利之認定，則檢察官所提出之證據方法，尚難認業已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，自不能遽為被告犯有被訴之圖利容留女子與人猥褻犯行之認定。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何前揭被訴之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 楊明靜