臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,466,20150825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第466號
上 訴 人
即 被 告 陳裕仁
選任辯護人 張瓊文扶助律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第936 號中華民國104 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第24753號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳裕仁前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以民國102 年度簡字第1170號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年1 月17日易科罰金執行完畢。

竟不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國103 年8 月間某日晚間，在屏東縣里港鄉某河堤公園內，自某姓名年籍均不詳、綽號「菜頭」之成年男子處，收受具殺傷力之仿半自動手槍製造改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及子彈3 顆後起，即未經許可而持有之。

嗣於103 年10月10日凌晨0 時40分許，在高雄市三民區建國路與南台路口，為警盤查查獲，並當場扣得前開槍彈，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告陳裕仁及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第22頁第3 行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告陳裕仁於本院審理中坦白承認（詳本院卷第35頁），並經證人即查獲員警蘇協昌於原審審理中證述明確（詳原審卷第48頁至第50頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲相片在卷可參（詳警卷第16頁至第19頁、第21頁）。

又本件扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，結果認為：送鑑手槍1 支，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；

送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力等情，有該局103 年11月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104 年2 月3 日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（詳偵卷第13頁；

原審卷第44頁）附卷可憑。

堪認扣案前開槍、彈均具有殺傷力甚明。

從而，因被告任意性自白核與事實相符，是本件事證明確，被告持有本件扣案槍、彈犯行，均堪認定。

二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告自103 年8 月間某日起至為警查獲時止，未經許可持有前開槍、彈，應屬犯罪行為之繼續，應各論以一罪。

又被告以單一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

被告前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第1170號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年1 月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡本件是否符合自首：按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，固不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年度台上字第1101號判例意思參照）。

惟如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首。

因此，自首雖不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，但仍須向該管公務員申告、告知其犯罪或符合犯罪之相關事實，而不逃避接受裁判。

如並未向警方申告犯罪，復未以任何動作表明其有申告犯罪之意思（如主動將違禁物交付警方），尚難僅因單純配合警方調查、蒐證，即認不逃避接受裁判，而符合自首。

本件查獲經過，業據被告於本院審理中陳稱：臨檢時，覺得槍、彈反正已經在身上，就配合警員，我非被警察強迫而打開包包，警察要我打開包包時，態度算良好，打開（包包）之前，警察有問裡面是什麼東西，但我沒有回答等語（詳本院卷第35頁至第36頁）。

且證人即查獲員警蘇協昌亦於原審審理中證稱：巡邏車經過查獲地點，當地出入份子複雜，被告一看到我們，就刻意閃避，所以下車攔檢，盤查身分；

我們請被告出示證件，被告將證件放在左側背包內，被告取證件時，我們看到左側背包內另有1 個黑色包包，就詢問被告黑色包包內裝何物，被告沉默不語，再問被告可否打開來看，被告就自行將黑色拉鍊打開，然後就發現上開槍、彈；

發現槍、彈後，被告也是沉默，我問該槍是否為被告所有，被告說是等語（詳原審卷第48頁第9 行以下、倒數第9 行以下、第49頁第9 行以下）。

整體而言，因警方行經查獲地點時，發現被告刻意閃避，故下車盤查被告身分，雖被告配合警方盤查，並開啟黑色包包，但被告於打開黑色包包之前，對於警察詢問內裝何物時，選擇保持沉默。

嗣被告打開黑色包包後，警察已發現扣案槍、彈時，亦保持沉默，待警察詢問扣案槍、彈為何人所有後，始回答為其所有。

被告於警方發覺並查獲扣案槍、彈前，並未向警方申告持有扣案槍、彈等犯罪事實。

復未於打開黑色包包之前，主動將扣案槍、彈交付警方；

或於打開黑色包包之同時，立即展現交付槍、彈之動作，以行為表明其有申告犯罪之意思。

，是依前開說明，本件尚難僅因被告單純配合警方調查、蒐證，即認被告不逃避接受裁判，而符合自首。

㈢另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。

然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。

查持有槍、彈對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重之威脅，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟明知而違背上開禁誡法令，而持有本件扣案具有殺傷力之槍、彈，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情而認有可憫恕之情，是爰不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

三、維持原判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，竟擅自持有扣案槍、彈，對社會治安存有潛在危險性，應予非難；

惟念其於警方查緝之初，即配合辦案，並坦承犯行，態度良好，且尚無證據足證被告持有期間曾用以從事其他犯罪，並念被告於案發時年方20歲，應係一時思慮未周而為本件犯行；

兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，酌情量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）8 萬元，且就併科罰金部分，諭知易服勞役以1,000 元折算1 日。

復敘明：扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個），具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。

至扣案具殺傷力之子彈3 顆，均因送驗而發射殆盡，所餘殘體非屬違禁物，又非供犯罪所用，爰不予宣告沒收之。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬從輕。

被告以本件應符合自首，原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 劉鴻瑛

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第 3 項之未遂犯罰之。