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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第475號
上 訴 人
即 被 告 陳明君
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴緝字第108 號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第18897 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳明君明知甲基安非他命係經政府公告列於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與同居男友曾景祿（業經原審以103 年訴緝字第99號判處有期徒刑2 年，並與他案定應執行刑為5 年10月確定）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，援前向他人拿取甲基安非他命轉售牟利後，再繳交應納價金之先例，於民國102 年4 月中旬至5 月2 日前間之某日，共乘車輛前往高雄市○○區○○○路000 號之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（以下稱阮綜合醫院），向該他人以新臺幣（下同）22,000元之代價販入甲基安非他命「半台」（毛重約5 錢，即19公克），並於抵達醫院後，推由曾景祿隻身下車在醫院門口處接過該他人所指派之某成年人轉交之「半台」甲基安非他命，再攜之返回陳明君守候之車輛，共乘離去，擬俟機將甲基安非他命販售予不特定之人牟利。
嗣因員警於102 年7 月30日，持拘票在高雄市鳳山區中山西路上拘提曾景祿，並經曾景祿同意搜索其與陳明君共同居住之高雄市○○區○○○路00號7 樓之2 址，扣得曾景祿與陳明君共同持有上開部分甲基安非他命24包（驗後淨重共5.456公克）而未遂，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院104 年6 月26日準備程序筆錄，本院卷第34頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告陳明君於原審審理時固坦承曾與共犯曾景祿同赴阮綜合醫院向他人購買甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何上開共同販賣毒品未遂犯行，原審辯護人為被告辯護稱：扣案之甲基安非他命為曾景祿所有，被告未一起下車參與毒品交易細節，應無以成罪云云，而被告於原審審理時曾一度供稱：我不知曾景祿買來上開扣案之甲基安非他命係為販賣用云云。
嗣於本院審理時，被告則對上開犯行坦承不諱，而辯護人則為被告辯護稱：被告對於曾景祿如何販賣毒品？販賣給何人？以多少價格交易？均未與聞，又未參與曾景祿販入毒品之出資或分配，被告僅係曾景祿之同居女友，以日常家務代理之身分代為轉帳催帳，就曾景祿交付之金錢為收支之記帳，或幫助分裝毒品，此等行為並非交易毒品之構成要件行為，屬販賣毒品事前或事後之預備行為，被告充其量僅係基於幫助販賣之意思，非以自己為共同販賣及參與利潤分配之意思而為，被告應非販賣之共同正犯，應僅為幫助犯云云。
查：㈠員警於102 年7 月30日在高雄市鳳山區中山西路拘獲曾景祿，進而在被告所承租與曾景祿同居之高雄市○○區○○○路00號7 樓之2 住處，搜索扣得如附表編號1 、2 所示之白色結晶物27包等情，為被告所供承，並據共犯曾景祿於警詢供明在卷，且有行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單（受執行人：陳明君）各1 紙、扣押物照片3 張在卷（見警卷第62-63 頁、第69頁反面；
偵卷第50-51 頁反面），暨附表編號1 、2 所示之物扣案可證。
又其中如附表編號1 所示之24包扣案物，經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗後，均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，且驗後淨重共5.456 公克，有前開醫院102 年8 月26日高市凱醫驗字第25245號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第56-58頁）。
則上開在被告與曾景祿共同居住處扣得如附表編號1所示上開白色粉末結晶共24包俱屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品甲基安非他命等事實，堪以認定。
㈡關於上開扣案之第二級毒品甲基安非他命係由被告與曾景祿援前例而同赴阮綜合醫院，向他人以「半台」22,000元之價格購入，嗣抵達醫院後，由曾景祿隻身下車在醫院門口處接過該他人所指派之某成年人轉交之「半台」甲基安非他命，再攜之返回被告守候之車輛，共乘離去，擬供販售予不特定之人牟利等情，業被告於102 年7 月31日警詢時供稱：扣案毒品是曾景祿的，曾景祿販賣毒品所得的錢都會交給我保管，他也會叫我分裝毒品或拿錢「回帳」，我們與毒品來源即綽號「牛奶」的鄭銀造，是約定作「回帳」的，就是我們毒品賣完後再拿錢給他，我們跟他拿「半台」（19公克）甲基安非他命大約是22,000元，第一次約在今年4 月中旬，他拿「一台」甲基安非他命給我們販賣後，我們再「回帳」給他，第2 次之後就都拿「半台」，之前是到鄭銀造他家拿，之後就到阮綜合醫院拿，差不多拿了5 次左右；
關於102 年5月2 日13時33分之通訊監察譯文（註：簡訊內容為「我還有兩錢的錢沒給你嗎？已經拿三張了，我再拿七張給妳還是妳要收九張？」），這是因為我們跟鄭銀造買「半台」甲基安非他命，我們賣完後才「回帳」給他，那時鄭銀造請一個朋友在醫院門口將毒品轉交給我們，當時錢還沒給，因為曾景祿的毒品販賣所得都會交給我保管，而這次我要湊22,000元「回帳」，這通是曾景祿問我還要多少錢才夠「回帳」給鄭銀造，我跟他說還要拿9,000 元才夠回帳等語（見警卷第42頁反面、第43-44 頁），其於同日偵訊時亦為相同之供述（見偵卷第43頁至反面），其又於原審104 年4 月1 日審理時供稱：我確實有在102 年4 、5 月間某日與曾景祿去阮綜合醫院跟鄭銀造買毒品2 次，其中1 次是以現金12,000元拿2錢的甲基安非他命要自行施用；
另1 次則是曾景祿說要去拿「半台」，我就跟著曾景祿到阮綜合醫院，曾景祿自己下車去拿，我在車上等，拿完之後曾景祿說有拿到了就送我回家，所以我在偵訊中才會講到購買「半台」毒品這一段，確實一起去拿毒品前，就知道曾景祿販毒等語（見原審訴緝卷第95頁反面、第96頁反面）。
細繹被告歷次供述，可知被告早自102 年4 月中旬即知同居男友曾景祿向他人買受甲基安非他命再予轉售圖利，及歷次交易均係以毒品價金後付之俗稱「回帳」模式等情，甚且親身參與分裝毒品及保管曾景祿販毒所得以利「回帳」諸事宜，暨其與曾景祿102 年5 月2 日之簡訊仍係循先前之「回帳」交易模式，而於買入「半台」（5 錢）甲基安非他命、陸續「回帳」後尚欠他人2 錢即12,000元之款項，惟曾景祿已將3,000 元交予被告，並另行籌得7,000 元，因而詢問可否迨籌到9,000 元後再一次交予被告；
以及被告與曾景祿於本案販入「半台」甲基安非他命之具體過程乃係2 人共乘車輛同赴阮綜合醫院，並於抵達醫院後，由曾景祿單獨下車在醫院門口處接受他人所指派之某成年人轉交「半台」甲基安非他命之交付，嗣再攜回被告守候之車輛而一起離去等情節，互核與證人即共犯曾景祿於警詢、偵訊時供述：高雄巿鳯山區中山西路10號7 樓之2 租賃處是我女朋友即被告陳明君承租的，我也共同居住在此，現場查扣的毒品是我所有，102 年5 月2 日的簡訊，是我與被告的通話，被告問我還欠鄭銀造多少錢，我就說還有2 錢的甲基安非他命共12,000元沒還，是鄭銀造提供我毒品叫我用來販賣，被告也知道我向鄭銀造買來甲基安非他命轉賣給他人等語（見警卷第2 頁至反面；
偵卷第44-1頁至反面、第74頁反面-75 頁、第82頁），其又於原審104 年4 月1 日審理時證稱：高雄巿鳯山區中山西路10號7 樓之2 是被告承租的，我與被告為男女朋友關係，自101 年或102 年2 月同居，在102 年4 月中旬時，被告就知道我在販毒，被告知道我在販毒後仍幫我分裝毒品，被告也知道我跟鄭銀造買毒品去販賣，102 年4 月、5 月間，被告有跟我一起到阮綜合醫院向鄭銀造購買毒品，記得當天跟被告一起去的，那次是買毒品2錢，那次有付錢；
而在同天稍後，有再去跟鄭銀造拿半台的甲基安非他命，這次是做回的，在102 年5 月2 日簡訊中跟被告講的毒品，就是在阮綜合醫院跟鄭銀造買做回的等語（見原審訴緝卷第84頁、第86頁反面、第90頁），其又於原審103 年訴緝字第99號他案103 年12月12日審理時供陳：被警察拘提當日，我剛好回到家（被告中山西路住所）在樓下時遇到警察，我就帶警察到樓上配合起出甲基安非他命，扣到20多包甲基安非他命是同時買進的，就是向鄭銀造買的，好像是與被告一起去阮綜合醫院向鄭銀造拿的，我除跟他買2錢、12,000元的甲基安非他命外，多出部分，鄭銀造叫我賣掉後再拿錢回他等語（見原審訴緝卷第18頁至反面、第19頁反面-20 頁），相互吻合。
更比對卷附被告與曾景祿間於102 年4 月27日8 時27分監察譯文（A 為曾景祿，B 為被告）：「A ：老婆！B ：嘿！B ：你幫我裝那個……。
B ：你回來再講好不好？A ：好！」，其內容核係曾景祿要求被告幫其分裝甲基安非他命乙情，亦據曾景祿於原審審理時證述在卷（見原審訴緝卷第86頁反面），而可以採信。
至於曾景祿固曾於警詢、偵訊時又供稱：被告不知扣案甲基安非他命是要販賣的云云，另於原審104 年4 月1 日審理時改稱：我無與被告住在一起，亦無與被告一起向鄭銀造拿「半台」甲基安非他命之印象，在與被告集資同赴醫院向鄭銀造買2 錢甲基安非他命且由被告分得其中半數以施用之當日，我稍後再向鄭銀造拿「半台」，印象中是自己去云云（見偵卷第75頁；
原審訴緝卷第89頁反面），惟衡諸曾景祿與被告為同居之男女朋友，所為陳述本即有迴護被告之可能，更觀其所為此部分之陳述，非但與其自身於警、偵及原審審理時所為之陳述前後不一，亦與通訊監察譯文等相關事證所呈事實，多所相悖，故並不能採，故曾景祿此部分於警詢、偵訊時之陳述，尚難據為有利被告之認定。
至於被告與曾景祿2 人上開陳述雖一致指其等毒品來源之上游為鄭銀造，惟此除被告與曾景祿2 人上開陳述外，尚查無其他事證可以證明其等上游確為鄭銀造，而鄭銀造亦未因此而為檢警偵辦，此有鄭銀造之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，故鄭銀造是否即為被告與曾景祿此次取得毒品之來源上游，尚不能遽予認定，但上開事證仍能認定扣案毒品係被告與曾景祿2 人意圖販賣而於上開時，地，共同向他人販入之事實，併此敘明。
㈢參核前開被告所供述及共犯曾景祿供、證述，扣案之第二級毒品甲基安非他命，既係被告與曾景祿同車共赴阮綜合醫院，援歷次與他人交易之模式，即以「半台」（約5 錢）計價22,000元、價金後付之「回帳」方式，自他人處購入。
而被告亦早自102 年4 月中旬，即知曾景祿以前開向他人買受甲基安非他命再予轉售圖利之交易方式；
其自身亦實際執行保管、核算販毒所得俾回款予上游、參與毒品分裝等分工事項；
另於上游他人催繳貨款時，亦會轉告曾景祿並介入處理相關事宜。
足徵被告確基於共同意圖營利之犯意聯絡，而參與曾景祿為事實欄所示之販入毒品甲基安非他命犯行，以為販售該等毒品牟利無疑。
參以共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。
是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院101 年度台上字第1343號判決意旨參照）。
被告既於事實欄所載時地，利用與曾景祿彼此之分工行為，以達成渠等意圖營利而購入甲基安非他命供販售牟利之目的，則被告就曾景祿於犯意聯絡內購入第二級毒品犯行以販售牟利之行為，應同負共同正犯之責，要無疑義，被告即使於曾景祿下車收受毒品交付之際，留守車上等候，惟其於與曾景祿合同意思範圍內，組成一共犯團體，任何一人之行為，均為共犯團體之行為，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。
辯護人以上開情詞，謂被告不應論以共犯或非共同正犯云云，均不能採。
㈣至被告於原審審理時雖曾一度辯稱：不知扣案毒品係供販賣云云，惟此辯解已與被告於警詢、偵訊中供稱有幫共犯曾景祿分裝毒品、知悉曾景祿從事毒品販賣、會「回帳」予上游等節不符，且核與曾景祿於原審審理時所為上揭證述：被告於102 年4 月中旬時，就知道我向上游購買毒品再轉售他人，仍幫我分裝毒品、跟我一起去向上游買毒品等語歧異，復與卷附通訊監察譯文所示內容及被告前揭供述之「回帳」情節等互為齟齬，前述辯詞顯不可信，被告確與曾景祿共同為本件犯行，灼然甚明。
應予說明者，本案經檢察官擇為起訴客體者，係被告與共犯曾景祿共同基於意圖營利、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於102 年4 、5 月間之某日，共同在阮綜合醫院，向他人（起訴書記載係鄭銀造，但此部分販賣給曾景祿與被告毒品之人是否確為鄭銀造一節，依上開說明，尚不能遽予認定）販入第二級毒品甲基安非他命，以販售予不特定人牟利之犯行。
被告於原審審理時固辯稱：我於前開時、地，與曾景祿向上游購買之2 錢、12,000元甲基安非他命，係為供自己施用，而由我與曾景祿各出資6,000 元、分成2 包，我與曾景祿各分1 包，我分得之毒品已施用完畢，我不知曾景祿分得之部分有無拿去賣云云（見原審訴緝卷第33頁、第96頁反面）；
而曾景祿於偵訊及原審審理時則證稱：我記得與被告一起去拿2 錢甲基安非他命那次，是要拿回來施用，我與被告各拿一半，向上游以12,000元購得、數量2 錢之甲基安非他命，我之後有之轉賣出去，係賣給綽號「豬肉」的人，被告保管的那包毒品沒有在遭本案扣案毒品中等語（見偵卷第75頁；
原審訴緝卷第89頁、第90頁至反面）。
則前揭於102 年4 月中旬至5 月2 日前，由被告與曾景祿共同集資以2 錢、12,000元所購之甲基安非他命既於購得後分經渠二人施用完畢，或轉售出去，已與本案起訴書所指在被告租屋處搜索、扣得之甲基安非他命，兩相無涉，更非本案檢察官擇為起訴之範圍（惟起訴書就此原載被告2 人以12,000元代價、購入數量2 錢，既有誤載，自應予更正為：被告2 人以22,000元代價、購入「半台」之數量，詳如事實欄），併此敘明。
另被告與曾景祿2 人上開共同販入之甲基安非他命數量雖較本案扣得之數量為多，但本案卷內並無事證足認係因已販賣交付他人而致減少，故尚不能遽予認定被告販賣既遂犯行，併此敘明。
㈤末查，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
查被告與曾景祿為牟利而自102 年4 月中旬販賣向他人取得甲基安非他命之成本為「半台」（約5 錢、19公克）22,000元，每錢可分裝為10小包、售價共約10,000元，故可賺取價差或從中取用等情，分據被告於警詢、曾景祿於本案及另案審理時供述明確（見警卷第44頁；
原審訴緝卷第19頁、第88頁反面），堪認被告為本件共同販賣而販入毒品甲基安非他命之行為係出於營利之意圖明確。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。
且所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠意旨參照）。
查被告與曾景祿為交易毒品目的而於事實欄所示時間販入甲基安非他命，即有復行賣出賺取差價之意，於未及轉售他人前即為警查獲，則被告與曾景祿已著手販入第二級毒品，斯時即可認已著手於販賣甲基安非他命之犯行，嗣因迄於為警查獲之此段期間中，查無具體明確之販賣犯行，依罪疑唯輕而僅論以未遂，核亦屬意圖販賣而持有該第二級毒品，二者係法條競合之關係，僅擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告前開犯行後持有第二級毒品之低度行為，應為其前販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與曾景祿間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告就上開犯罪既屬未遂，依其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯刑度減輕其刑。
㈡被告前於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第5875號判決判處有期徒刑2 月，於102 年4 月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。
且所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白。
查被告業於警詢、偵訊時均供稱：我們與毒品來源上游是約定作「回帳」的，我們毒品賣完後再拿錢給上游，102 年5 月2 日之簡訊是我們跟上游買「半台」甲基安非他命，上游請朋友在醫院轉交毒品給我們，錢還沒給，這次我要湊22,000元「回帳」，這通簡訊是曾景祿問我還要收多少錢才夠「回帳」給上游錢，我跟他說還要拿9,000 元才夠等語（見102 年7月31日警詢筆錄，警卷第42-45 頁；
同日偵訊，偵卷第42頁反面-44 頁），其復於原審104 年4 月1 日審理時供承：我於102 年4 、5 月間某日有與曾景祿去阮綜合醫院跟上游購買「半台」甲基安非他命，當時我在車上等，由曾景祿下車去拿，拿完之後，曾景祿跟我說有拿到了就送我回家。
一起去拿毒品前即知曾景祿在販毒等語（見原審訴緝卷第95頁反面），已如上述，其復於本院審理時坦承犯罪（見本院104年7 月23日審判筆錄，本院卷第49頁），則被告就上揭犯罪事實，既於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦認確有與曾景祿同赴阮綜合醫院，販入扣案毒品甲基安非他命以供販售之構成要件事實無訛，雖被告於原審審理時曾一度否認犯罪，但其既已於偵查之警詢階段、嗣後之偵訊及法院審判中，對共同販入第二級毒品之主要事實為承認之供述，參照上開說明，仍應認被告符合「於偵查及審判中均自白」，予以減輕其刑。
被告同時有1 個刑之加重及2 個刑之減輕事由，依刑法第70條規定，應先加後遞減之。
㈣至刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。
而所謂發覺，並不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。
再自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；
而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年台上字第5435號判決意旨參照）。
查被告因曾景祿於102 年7 月30日遭警拘提主動帶同員警至與被告同居之前述中山西路址搜索，被告因而遭查扣詳如附表編號1 所示之毒品甲基安非他命24包，被告乃於持有毒品之前揭犯行經警查獲後，始於翌（31）日警詢中自承其有幫忙曾景祿分裝毒品、保管錢之犯行，有被告搜索扣押及警詢筆錄在卷可稽（見警卷第42頁至反面、第62-63 頁）。
是於102 年7 月30日警方前往被告住所搜索時，執行職務之員警就被告之犯行固屬尚未發覺之階段；
惟員警嗣於現場扣得甲基安非他命之際，職司犯罪偵查之員警自此時起，已有具體確切之根據得以合理懷疑被告持有第二級毒品之低度犯行，揆諸前揭說明之意旨，被告於斯時起，其犯行已遭員警一部發覺，則被告翌日再於警詢中坦認其他分裝毒品、保管販毒所得之行為，僅屬對於犯罪事實之自白，核與刑法第62條自首之要件並不相符，附予述明。
㈤本院審理時辯護人又為被告主張稱：被告與曾景祿均於警詢時已供出毒品來源為鄭銀造，原審就曾景祿部分已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，被告應亦有適用；
又被告於本案僅係單純陪同曾景祿外出購買毒品、分裝毒品或幫忙核算積欠上款項等瑣事，並未實際參與曾景祿販賣之成本與利潤謀劃，無異係曾景祿利用之工具，其犯罪情節輕微，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云（見本院104年7 月23日審判筆錄，本院卷第49頁反面-50 頁）。
經查，曾景祿共犯本案犯行部分，並不曾適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕，此有原審103 年度訴緝字第99號判決書附卷可憑（見原審訴緝卷第70頁反面），故辯護人此部分之主張，尚有誤會。
又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。
又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102 年度台上字第3494號判決意旨參照）。
查被告雖曾供述本案毒品來源之上游為鄭銀造，惟此部分除被告與曾景祿2 人上開陳述外，尚查無其他事證可以證明其等上游確為鄭銀造，而鄭銀造亦未因此而為檢警偵辦，此有鄭銀造之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，已如上述，依上開說明，被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
查被告上開犯罪情節，並非於犯罪時有何特殊之原因與環境，且認在客觀上亦尚不足以引起一般同情，依上開說明，尚不能適用刑法第59條規定酌減其刑。
故認辯護人於本院審理時此等部分之主張，均不能採。
三、原審因認被告上開犯行事證明確，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定論科，並審酌被告有施用毒品之經驗，明知毒品對人體之危害性，販賣毒品，除令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟基於營利之意圖而與共犯曾景祿著手販賣第二級毒品犯行，扣案毒品若流入市面足供多人施用，自應透過一定刑罰以杜絕被告為求利益而共同鋌而走險之行為。
惟斟酌被告犯後迭於偵查中自承犯行，復尚能於原審審理之最終階段坦承犯行，態度尚可，並考量其與曾景祿共同販入之毒品數量、金額及於本案中分工之角色，兼衡其自述為高職肄業之智識程度，案發前從事卡拉OK工作、目前無業之經濟狀況（見原審訴緝字卷第97頁反面），暨其犯行之動機、目的、所獲不法利益等一切情狀，而量處有期徒刑2 年，以資懲儆。
又說明扣案如附表編號1 所示之物為第二級毒品甲基安非他命，包裝袋因與其內毒品業已無法析離，應同視為第二級毒品無訛，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，另上開毒品經送鑑定而耗損部分，自無庸宣告沒收。
至扣案如附表編號2 至5 所示之第三級毒品愷他命3 包、帳本2 本、門號0000000000號SIM 卡1 張、行動電話Sony Ericsson 牌白色手機1 支，既未能證明被告曾以該門號、行動電話聯繫本件販入毒品交易事宜；
復未能證明為該等扣案物與被告本件犯行相關，遂均不予宣告沒收。
認原審判決之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥當，被告否認犯行而提起上訴，於本院審理時則坦承犯罪，但仍認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：被告陳明君保管之扣案物
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│編│品項 │數量│保管人│備註 │
│號│ │ │ │ │
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│１│甲基安非他命（含袋，驗後總│24包│陳明君│（檢驗編號B00000000-B00000000 、 │
│ │淨重為5.456 公克，起訴書誤│ │ │B00000000-B00000000 、B00000000 │
│ │載為7.732 公克，應予更正）│ │ │-B00000000 號） │
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│２│愷他命（驗後總淨重2.276 公│3包 │陳明君│尚無證據證明與本案有關（檢驗編號B0│
│ │克） │ │ │0000000 、B00000000 、B00000000 號│
│ │ │ │ │） │
│ │ │ │ │ │
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│編號1 、2 之毒品共27包，原於行政院海岸巡防署南部局扣押物品目錄表，係列載於同項而│
│註記：疑似二級毒品安非他命1 包（內含27小包） │
│ │
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│３│帳本 │2本 │陳明君│尚無證據證明與本案有關 │
│ │ │ │ │ │
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│４│門號0000000000號SIM卡 │1張 │陳明君│尚無證據證明與本案有關 │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────────────┼──┼───┼─────────────────┤
│５│Sony Ericsson 牌白色手機（│1支 │陳明君│尚無證據證明與本案有關 │
│ │含門號0000000000號SIM 卡）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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