臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,484,20150825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第484號
上 訴 人
即 被 告 吳東慶
選任辯護人 郭寶蓮扶助律師
孫大昕扶助律師（辯論終結後解除委任）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第1143號中華民國104 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6706號、102 年度偵字第7869號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳東慶販賣第二級毒品予徐世賢部分撤銷。

吳東慶販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡1 枚），沒收之；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、吳東慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所有之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於102 年8 月26日16時28分30秒時，使用上開行動電話撥打徐世賢（原名徐家棟）所持用之0000000000號行動電話，聯絡交易甲基安非他命事宜後，徐世賢即於同日17時後不久，前往屏東縣屏東市○○路000 巷000弄00號右側建物即吳東慶住處內，由吳東慶將甲基安非他命1 包（數量不詳）販賣交付予徐世賢，且當場向徐世賢收取現金新臺幣（下同）500 元，而完成交易，並牟取利潤。

嗣經警依法對吳東慶所有上開行動電話施以通訊監察後，並於102 年9 月16日13時30分許，持搜索票前往吳東慶上開住處實施搜索，當場扣得吳東慶所有供販賣甲基安非他命所用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人徐世賢（原名徐家棟）於102 年9 月18日在警詢中之陳述：①筆錄記載內容部分：按訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。

查證人徐世賢於102 年9 月18日在警詢中之陳述，業經原審當庭播放錄影光碟勘驗，有勘驗筆錄可參（詳原審卷㈡第48頁以下），是證人徐世賢於該次警詢中之陳述，自應以勘驗筆錄所記載之內容為準。

②任意性部分：證人徐世賢固於原審審理中證稱：警察來我家時，我剛睡醒，那時候會害怕，警察問我是不是吳東慶賣給我，我說不是，警察就拿通聯紀錄給我看，叫我指認；

警察說吳東慶已經被抓，問是否是吳東慶賣給我毒品，我就害怕，就想趕快走，就說是；

警察是在車上跟我講的，這部分沒有錄音錄影等語（詳原審卷㈠第240 頁背面第2 行以下、第9 行以下、第242 頁第3 行以下）。

惟警方查獲販毒嫌犯後，為查證該嫌犯有無涉案，通常會向疑似購毒者詢問是否曾向該販毒嫌犯購毒，並提供相關資料供疑似購毒者指認。

是警方詢問證人徐世賢有無向被告吳東慶購毒，並要求證人徐世賢指認，並非悖於一般辦案程序。

又觀之證人徐世賢上開陳述，證人徐世賢並未具體陳述警方曾以強迫或以其他不正方法，要求其指認被告。

且證人徐世賢亦於偵查中證述：（問：警察找到你的時候及帶你來本署的過程中，有無威脅或恐嚇你）沒有等語【詳102 年度偵字第6706號卷（下稱偵卷）㈠第37頁第5 行以下】。

而證人徐世賢接受警方詢問過程中，曾出現打字聲，警方詢問語氣平和，證人徐世賢係自行回答，語調無異狀等情，復經原審當庭播放警詢錄音光碟勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可參（詳原審卷㈡第54頁背面）。

是綜合上情，證人徐世賢於警詢中所為不利被告之陳述，並無證據證明係出於非任意性，應有證據能力。

③傳聞證據部分：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2 亦有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。

被告及其辯護人認證人徐世賢於警詢中之陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。

因證人徐世賢於警詢中，關於是否向被告購買甲基安非他命之陳述，核與原審審判中之陳述不符。

而其先前之警詢陳述，警察詢問並非出於不正方法，並無證據證明係出於非任意性，業如前述；

且詢問時已踐行告知義務，無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定（詳警卷第166 頁至第167 頁）、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容大致相符（詳勘驗筆錄，原審卷㈡第54頁背面）；

另證人徐世賢於被告被查獲後2 日，即接受警方詢問，案情敘述亦較少受外力、人情等干擾。

是參酌證人徐世賢於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，應有證據能力。

㈡證人徐世賢於檢察官偵查中之陳述部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項之檢察官訊問筆錄，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結（此為日本法制所無），其可信性極高，在立法政策上特予承認其具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，至於此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院101 年度台上字第5377號判決參照）。

被告及其辯護人雖認證人徐世賢於偵查中之陳述，無證據能力。

惟證人徐世賢於檢察官偵查中，以證人身分接受訊問部分，既經具結，且無顯有不可信之情況，依前開判決意旨，應認有證據能力。

㈢通訊監察譯文部分：按通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。

若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；

又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。

亦即通訊監聽（錄音）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄音）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。

此種監聽（錄音）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則（最高法院102 年度台上字第4353號判決參照）。

因如附表所示之通訊監察譯文，係警方依臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書（詳原審卷㈠第110 頁至第111 頁），實施通訊監察後之錄音，再轉譯為文字內容，已屬合法通訊監察所取得之資料，且被告及其辯護人亦不爭執該譯文內容之同一性，是依上開說明，應有證據能力。

㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第86頁倒數第3 行至第87頁第8行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、訊據被告吳東慶否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：之前友人蔡宗孝帶徐世賢至其住處，問其有無1,000 元，徐世賢說領錢時會還錢，伊借徐世賢1,000 元，後來徐世賢先還500 元，如附表所示之通訊監察譯文，是徐世賢說要還其500 元，之後伊前往徐世賢任職之工廠，向徐世賢拿500元，並未販賣毒品予徐世賢等語。

經查：㈠0000000000號行動電話係被告所有，另0000000000號行動電話則係由徐世賢所持用之事實，分據被告、證人徐世賢自陳在卷（詳警一卷第94頁背面倒數第4 行以下；

偵卷㈠第36頁第16行至第17行；

原審卷㈡第47頁背面倒數第2 行以下）。

又經警對上開0000000000號行動電話施以通訊監察後，發現被告確於如附表所示之時間，以所有之0000000000號行動電話與證人徐世賢所持用之0000000000號行動電話聯繫，通訊監察譯文內容詳如附表所示等情，亦經被告於警詢中自承在卷（詳偵卷㈡第214 頁背面第5 行），核與證人徐世賢於原審審理中證述之情節相符（詳原審卷㈠第242 頁背面第3 行以下），復有如附表所示通訊監察譯文在卷可參（詳偵卷㈡第173 頁）。

是此部分之事實，應堪認定。

㈡被告於102 年8 月26日17時後不久，在屏東縣屏東市○○路000 巷000 弄00號右側建物之住處內，將甲基安非他命1 包販賣交付予徐世賢，且當場向徐世賢收取現金500 元之事實，業據證人徐世賢於警詢、偵查中證陳：如附表所示之通訊監察譯文，是與吳東慶的對話，是購買毒品，「有嗎」是「有毒品嗎」，此次向吳東慶購買1 次二級毒品安非他命（應係甲基安非他命）；

那天我在上班，「哥仔」（指吳東慶）打電話給我，我就問他（指吳東慶，下同）在哪裏，並說下班會過去找他，我下班後有過去屏東縣屏東市頭前溪對方住處，是騎機車過去，到了之後就直接到他房間，拿完東西就走了；

是拿甲基安非他命，有付500 元；

我是下午5 點下班等語明確（詳原審卷㈡第49頁背面倒數第4 行至第50頁第16行；

偵卷㈠第36頁背面第1 行至第14行）。

被告雖以前開情詞置辯，且證人徐世賢嗣於原審審理中翻異前詞，改證陳：102 年8 月26日沒有向吳東慶購買安非他命（應係甲基安非他命），沒有向吳東慶買過安非他命（應係甲基安非他命），在檢察官面前講的是記錯，500 元是我跟吳東慶借的；

毒品來源來自一個朋友，叫「阿毛」；

如附表所示之通訊監察譯文，是下班要過去找吳東慶而已，不是要跟吳東慶購買500 元毒品，譯文中「有嗎」是要向吳東慶朋友買音響喇叭；

有跟吳東慶借錢，借1,000 元等語（詳原審卷㈠第239 頁第7 行以下、背面第3 行以下、第241 頁背面第7 行以下、第242 頁背面第13行以下）。

惟本院審酌：①觀之如附表所示之通訊監察譯文，可知被告撥打電話與證人徐世賢聯絡時，適證人徐世賢正在上班，因被告不知證人徐世賢上班地點，故證人徐世賢表示當日下午5 點多下班後，再去找被告，被告回稱好，嗣通話結束前，證人徐世賢詢問被告「有嗎」，被告表示「有啦」。

準此，證人徐世賢證稱：下班要過去找吳東慶等語，核與前開通訊監察譯文內容相符，應可採信。

被告辯稱：係前往徐世賢任職之工廠，向徐世賢拿500 元等語，則不可採信。

又被告、證人徐世賢彼此通話之目的，如係針對證人徐世賢尚未償還借款，則被告、證人徐世賢在通話過程中，理應談論借款返還之事。

然如附表所示通訊監察譯文內容，並無借款返還之對話內容，已與常情有違。

況當證人徐世賢詢問被告「有嗎」，被告係表示「有啦」。

如「有嗎」係指購買音響喇叭之事，被告既回答「有啦」，當時應知證人徐世賢表示「有嗎」之語意，然其卻於本院審理中表示：不知道是何意思等語（詳本院卷第115 頁倒數第8 行以下），則證人徐世賢表示「有嗎」，是否係指購買音響喇叭之事，已有可疑。

如「有嗎」係指返還借款之事，則證人徐世賢既曾向被告借款，本次欲返還借款，理應由被告詢問證人徐世賢「有嗎」，而非由證人徐世賢詢問被告「有嗎」，亦難認定證人徐世賢表示「有嗎」，係指返還借款之事。

②證人徐世賢於警詢中之陳述，並無證據證明係警察以強迫或不正方法，要求證人徐世賢虛偽指認被告販毒，非無任意性等情，業經本院認定如前。

又觀之如附表所示之通訊監察譯文，當證人徐世賢表示102 年8 月26日17時多下班後，隨即詢問被告「有嗎」，被告表示「有啦」。

並參以一般語意而言，「有嗎」、「有啦」等語，通常係指有無某物。

可知證人徐世賢欲於102 年8 月26日下班後，前往被告住處與被告會面，應係欲向被告拿取某物，被告並表示有該物品。

因該物品核與音響喇叭、借款之金錢無關，已如前述。

且該物品如非違禁物，證人徐世賢大可直接表示物品名稱，詢問被告有無該物品，實無需刻意以隱晦不明之語句，省略物品名稱，詢問被告有無該物品。

另被告於102 年9 月16日被查獲時，經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及尿液採證代碼對照表在卷可參（詳警一卷第120 頁；

偵卷㈡第266 頁）。

而證人徐世賢於本案被查獲前後，曾於100 年、103 年間，因施用第二級毒品甲基安非他命，經原審以100 年度簡字第2042號、103 年度簡字第722 號判決各判處有期徒刑3 月、4 月確定之事實，亦有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可憑（詳本院卷第79頁至第82頁）。

堪認被告如欲販賣，非無取得甲基安非他命之管道；

證人徐世賢確有施用甲基安非他命習性，而需取得甲基安非他命施用。

是綜合上情，證人徐世賢於警詢中陳稱：「有嗎」是「有毒品嗎」，向吳東慶購買1 次二級毒品甲基安非他命等語，不僅核與一般毒品交易，為避免警方查緝，通常均以隱晦不明之暗語，作為聯絡內容相同；

復與被告可取得甲基安非他命，證人徐世賢需購買取得甲基安非他命施用，交易標的為甲基安非他命相符，應可採信。

因本件交易毒品之標的係甲基安非他命，當證人徐世賢以「有嗎」作為暗語，詢問被告有無甲基安非他命時，被告即回稱「有啦」。

且觀之被告辯稱、證人徐世賢證詞，證人徐世賢、被告均不否認於如附表所示通訊監察時間通話後，彼此曾見面，是證人徐世賢於偵查中證陳：是拿甲基安非他命，有付500 元等語，亦可採信。

從而，被告於102 年8 月26日17時後不久，在屏東縣屏東市○○路000 巷000 弄00號右側建物之住處內，將甲基安非他命1 包販賣交付予證人徐世賢，且當場向證人徐世賢收取現金500 元之事實，應堪認定。

被告前開所辯，證人徐世賢嗣於原審審理中之證述，均不足以為被告有利之認定。

③政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。

政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本件被告與證人徐世賢並非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，販賣交付甲基安非他命，並向證人徐世賢收取價金，堪認本件被告販賣甲基安非他命，應有營利之意圖甚明。

④綜上，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命予證人徐世賢之犯行，應堪認定。

三、論罪部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其之後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

四、撤銷改判之理由：原審就被告販賣甲基安非他命予證人徐世賢部分，據以論處被告罪刑，固非無見。

惟被告雖否認犯罪，但本件被告販賣甲基安非他命之數量不多，且犯罪所得僅500 元，原審卻量處有期徒刑9 年，尚嫌過重。

被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，雖無理由。

惟原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯，明知甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康、影響社會治安，行為實有可議，惟念及本件被告販賣甲基安非他命之數量不多，且犯罪所得僅500 元，並參以被告自承其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（詳警一卷第94頁之受詢問人欄），及其犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有供販賣第二級毒品予徐世賢所用之物等情，業據被告於原審準備程序中自承在卷（詳原審卷㈡第47頁背面倒數第2 行以下），並有如附表所示之通訊監察譯文在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

另被告販賣第二級毒品所得500 元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至其餘扣案物部分，因非被告所有，且與被告本件犯行無關，爰不宣告沒收或沒收銷燬之。

五、被告及其辯護人雖聲請傳訊證人蔡宗孝，證明證人徐世賢曾向被告借1,000 元，第1 次先還500 元，嗣因證人徐世賢工作忙，被告始至證人徐世賢工作處，拿餘款500 元，此款項並非販毒所得。

惟被告於本院審理中自陳：蔡宗孝帶徐世賢來向伊借錢之時間，好像是102 年8 月26日前1 、2 個月，徐世賢第1 次還錢時，約是借錢後1 個月後，還500 元，蔡宗孝不在場，102 年8 月26日，伊去找徐世賢拿錢時，蔡宗孝不在場等語（詳本院卷第107 頁第7 行以下）。

因此，證人蔡宗孝充其量僅能證明證人徐世賢曾向被告借1,000 元，但不能證明證人徐世賢曾將該借款1,000 元，分2 次各500元返還被告，亦不能證明被告、證人徐世賢於102 年8 月26日相約見面之目的為何。

況被告、證人徐世賢於102 年8 月26日相約見面之目的，應與借款返還無關，復經本院認定如前。

是被告及其辯護人聲請傳訊證人蔡宗孝，核無必要，應予駁回。

六、同案被告韓青樺經原審判決有罪部分，被告經原審判決無罪部分，均經原審判決確定；

被告經原審判決有罪之幫助施用第二級毒品（2 罪）部分，嗣於本院撤回上訴而確定（詳本院卷第90頁），自均不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉鴻瑛

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

附表：
┌─┬───────┬────────────────┬───┐
│  │通訊時間      │         通  訊  內  容         │備註  │
│  ├───────┤                                │      │
│  │通訊人        │                                │      │
├─┼───────┼────────────────┼───┤
│  │102 年8 月26日│A （即被告吳東慶）：            │偵卷㈡│
│  │下午4 時28分30│    你在哪裡？                  │第173 │
│  │秒            │B （即證人徐世賢）：            │頁、編│
│  ├───────┤    我在上班。                  │號065 │
│  │被告吳東慶以其│A ：你何時……你下班嗎？        │      │
│  │所有之門號0000│B ：你要走了嗎？                │      │
│  │000000號行動電│A ：要不你在哪裡？              │      │
│  │話致電徐世賢持│B ：我在公司。                  │      │
│  │用之門號000000│A ：公司在哪我哪知？            │      │
│  │0000號行動電話│B ：要不等我下班再過去找你？    │      │
│  │              │A ：幾點。                      │      │
│  │              │B ：5點多。                     │      │
│  │              │A ：好、好。                    │      │
│  │              │B ：啊……有嗎？                │      │
│  │              │A ：有啦。                      │      │
└─┴───────┴────────────────┴───┘