設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第485號
上 訴 人
即 被 告 張軒豪
選任辯護人 蘇琬婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第654 號中華民國104 年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第3455號、4245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張軒豪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列管之禁藥，非經許可，不得販賣或轉讓，竟為下列行為：
㈠、意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有moii牌行動電話壹支（使用0000000000號SIM 卡) 作為販毒之聯絡工具，分別於附表編號1 、3 ～7 所示之時間、地點、方式、數量及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予各「對象」欄所示之人，藉此牟利共6 次。
㈡、基於轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，於附表編號2 所示時間、地點、方式、數量，轉讓禁藥甲基安非他命予陳立偉。
嗣經警方執行通訊監察，又於103 年4 月23日拘提張軒豪。
㈢、嗣警方經其同意，在其位在屏東縣萬丹鄉○○路00號住處執行搜索，扣得前開行動電話（不含前開SIM 卡1 張）1 支及與本案無關之甲基安非他命吸食器1 個等物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送後臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1 、2 項定有明文。
本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告張軒豪分別於上開時、地販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告張軒豪於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第29頁背面、本院卷第40頁），並經證人即上開毒品買受人洪上順、劉文華、郭忠憲及毒品受讓人陳立偉等人分別於警訊中證述屬實（見附表「證據名稱及出處」欄所示）。
復由附表各編號之通訊監察譯文內容可知，被告張軒豪確與上開證人於附表編號1 至7 所示交付毒品時間前後以行動電話聯絡、並相約見面（以上譯文分見附表「證據名稱及出處」欄，通訊監察書見警卷第178 頁、聲拘卷第9 頁），足以佐證被告張軒豪分別於上開時、地販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命與洪上順、劉文華、郭忠憲、陳立偉等人無誤。
另被告張軒豪基於營利之意圖販賣附表編號1 、3 ～7 之甲基安非他命，亦據被告張軒豪於原審自白在卷（見原審卷第29頁背面）。
綜上，被告上開販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，其犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓。
又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。
而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而94年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。
本件被告張軒豪轉讓甲基安非他命之對象陳立偉於案發時已為成年人，有陳立偉之戶籍資料1 份可參（見警卷第112 頁）。
且依被告及證人陳立偉之陳述，陳立偉受讓僅1 次施用之量，尚難認被告張軒豪該次轉讓之甲基安非他命淨重已達行政院於發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定之10公克以上，並無法定加重事由。
故依法規競合關係，關於被告張軒豪轉讓甲基安非他命予陳立偉1 次之部分，應適用較重之後法，而論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，合先敘明。
核被告附表編號1 、3 ～7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
被告於附表編號2 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告於各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告張軒豪所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪前，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照，且最高法院未變更其見解），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰，附此敘明。
被告上開7 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告張軒豪就其所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命6 罪，於偵查、原審及本院審理時均坦承其犯行不諱，應依前開規定，就前開之罪，均減輕其刑。
又被告所犯之轉讓禁藥部分，既均已優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，業如前述，是基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及本院審理時均坦承犯行，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
另被告於警詢時雖供出其毒品來源為綽號「大胖」之顏士淵等情，然警方並未因此查獲，此有屏東縣政府警察局刑事大隊偵一隊員警偵查報告1 份在卷可參（見原審卷第49頁及背面），就被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命部分，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑，附此敘明。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第50條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告正屬青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣或轉讓甲基安非他命予他人，其所為足以助長毒品或禁藥氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，惟念被告坦承犯行，犯後態度良好，販賣毒品獲利僅在500元至3,000 元之間，金額非鉅，顯非大盤交易之毒販等一切情狀，分別量處如附表編號1 至7 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及就附表編號1 、3 至7 所示之販賣第二級毒品不得易服社會勞動部分所量處之刑定其應執行刑為有期徒刑陸年貳月。
並說明附表編號1 、3 ～7 所示被告販賣毒品所得，雖均未扣案，惟屬被告張軒豪犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收之；
如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
另扣案之moii牌行動電話1 支及未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，均係被告張軒豪所有，供其聯繫而犯各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用之物，且並未滅失，業據被告自承在卷（見原審卷第21頁背面、第29頁背面），分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定（販賣第二級毒品部分）、刑法第38條第1項第2款（轉讓禁藥甲基安非他命部分），於被告所犯各該罪刑項下，分別宣告沒收。
又該SIM 卡雖未扣案，然無證據認業已滅失，又屬金錢以外之財物，就被告販賣第二級毒品部分，如全部或一部不能沒收時，依同條例第19條第1項後段規定，應追徵其價額。
至另扣案之行動電話內之SIM 卡1 張及甲基安非他命吸食器1 個，經被告陳稱與本案無關等語（見原審卷第21頁背面～22頁），且卷內尚無證據足認與被告本案前揭犯行有何關連，又非違禁物，不予宣告沒收。
其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。
被告上訴意旨指摘原判決就被告轉讓禁藥部分於偵、審中自白，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；
另被告販賣第二級毒品部分未依刑法第57條規定予酌減其刑不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 黃琳群
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表
┌─┬───┬────┬────────┬────┬───────────┬───────────────┐
│編│對象 │時間、 │方式 │種類、數│證據名稱及出處 │罪名及宣告刑 │
│號│ │地點 │ │量及金額│ │ │
├─┼───┼────┼────────┼────┼───────────┼───────────────┤
│ 1│洪上順│103 年2 │洪上順與張軒豪聯│第二級毒│①被告張軒豪自白 │販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│ │ │月27日18│繫後，約定在左述│品甲基安│②洪上順供述（見警卷第│年玖月。 │
│ │ │時30分許│地點見面交付，洪│非他命1 │ 122 ～125 頁、偵字 │扣案之moii牌手機壹支（不含其內│
│ │ │，在屏東│上順以新臺幣（以│小包，價│ 3455卷第91～94、111 │之SIM 卡壹張）沒收；未扣案之門│
│ │ │縣屏東市│下同）2000元之價│值2000元│ ～113頁） │號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │機場北路│格購得第二級毒品│ │③通訊監察譯文（見警卷│壹張沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │東山河大│甲基安非他命1 小│ │ 第126～127頁） │，追徵其價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │樓地下室│包。 │ │④洪上順尿液檢驗報告、│級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│
│ │ │。 │ │ │ 真實姓名對照表（見警│全部或一部不能沒收，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ 卷第140～141頁） │償之。 │
├─┼───┼────┼────────┼────┼───────────┼───────────────┤
│ 2│陳立偉│103 年2 │陳立偉與張軒豪聯│第二級毒│①被告張軒豪自白 │轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 │
│ │ │月27日18│繫後，約定在左述│品甲基安│②陳立偉供述（見警卷第│扣案之moii牌手機壹支（不含其內│
│ │ │時38分許│地點見面交付，張│非他命1 │ 89～91頁、偵字3455卷│之SIM 卡壹張）、未扣案之門號０│
│ │ │，在屏東│軒豪無償轉讓數量│小包，價│ 第70～72頁） │九七六二五三七四九號SIM 卡壹張│
│ │ │縣屏東市│不詳之第二級毒品│值0 元（│③通訊監察譯文（見警卷│均沒收。 │
│ │ │機場北路│甲基安非他命1小 │無償轉讓│ 第103頁） │ │
│ │ │東山河大│包予陳立偉施用。│） │④陳立偉尿液檢驗報告、│ │
│ │ │樓A 棟2 │ │ │ 真實姓名對照表（見警│ │
│ │ │樓內。 │ │ │ 卷第108～109頁） │ │
├─┼───┼────┼────────┼────┼───────────┼───────────────┤
│ 3│劉文華│103 年2 │劉文華與張軒豪聯│第二級毒│①被告張軒豪自白 │販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│ │ │月28日19│繫後，約定在左述│品甲基安│②劉文華供述（見警卷第│年玖月。 │
│ │ │時50分許│地點見面交付，劉│非他命1 │ 44～58頁、偵字3455卷│扣案之moii牌手機壹支（不含其內│
│ │ │，在屏東│文華以3000元之價│小包， │ 第75～82、84～85頁）│之SIM 卡壹張）沒收；未扣案之門│
│ │ │縣屏東市│格購得第二級毒品│價值3000│③通訊監察譯文（見聲拘│號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │大武路附│甲基安非他命1小 │元 │ 卷第38、42頁） │壹張沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │近之好印│包。 │ │ │，追徵其價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │象超市前│ │ │ │級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如│
│ │ │。 │ │ │ │全部或一部不能沒收，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
├─┤ ├────┼────────┼────┤ ├───────────────┤
│ 4│ │103 年3 │劉文華與張軒豪聯│第二級毒│ │販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│ │ │月6 時許│繫後，約定在左述│品甲基安│ │年捌月。 │
│ │ │，在屏東│地點見面交付，劉│非他命1 │ │扣案之moii牌手機壹支（不含其內│
│ │ │縣萬丹鄉│文華以1000元之價│小包， │ │之SIM 卡壹張）沒收；未扣案之門│
│ │ │社皮村南│格購得第二級毒品│價值1000│ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │北路往下│甲基安非他命1小 │元 │ │壹張沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │蚶村的十│包。 │ │ │，追徵其價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │字路口旁│ │ │ │級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │之7-11超│ │ │ │全部或一部不能沒收，以其財產抵│
│ │ │商前。 │ │ │ │償之。 │
├─┼───┼────┼────────┼────┼───────────┼───────────────┤
│ 5│郭忠憲│103 年3 │郭忠憲與張軒豪聯│第二級毒│①被告張軒豪自白 │販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│ │ │月8 日12│繫後，約定在左述│品甲基安│②郭忠憲供述（見警卷第│年捌月。 │
│ │ │時40分許│地點見面交付，郭│非他命1 │ 154 ～161 頁、偵字 │扣案之moii牌手機壹支（不含其內│
│ │ │，在屏東│忠憲以1000元之價│小包， │ 3455卷第30～32頁） │之SIM 卡壹張）沒收；未扣案之門│
│ │ │縣屏東市│格購得第二級毒品│價值1000│③通訊監察譯文（見警卷│號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │和生路和│甲基安非他命1小 │元 │ 第163～165頁） │壹張沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │生市場旁│包。 │ │④郭忠憲尿液檢驗報告、│，追徵其價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │之尚好檳│ │ │ 真實姓名對照表（見警│級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │榔攤前。│ │ │ 卷第170 ～171 頁） │全部或一部不能沒收，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
├─┤ ├────┼────────┼────┤ ├───────────────┤
│ 6│ │103 年3 │郭忠憲與張軒豪聯│第二級毒│ │販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│ │ │月14日13│繫後，約定在左述│品甲基安│ │年捌月。 │
│ │ │時37分許│地點見面交付，郭│非他命1 │ │扣案之moii牌手機壹支（不含其內│
│ │ │，在屏東│忠憲以500元之價 │小包， │ │之SIM 卡壹張）沒收；未扣案之門│
│ │ │縣萬丹鄉│格購得第二級毒品│價值500 │ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │公所前。│甲基安非他命1小 │元 │ │壹張沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │包。 │ │ │，追徵其價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
├─┼───┼────┼────────┼────┼───────────┼───────────────┤
│ 7│洪上順│103 年3 │洪上順與張軒豪聯│第二級毒│同編號1 證據名稱及出處│販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│ │ │月28日8 │繫後，約定在左述│品甲基安│ │年玖月。 │
│ │ │時55分許│地點見面交付，洪│非他命1 │ │扣案之moii牌手機壹支（不含其內│
│ │ │，在洪上│上順以3000元之價│小包， │ │之SIM 卡壹張）沒收；未扣案之門│
│ │ │順位於屏│格購得第二級毒品│價值3000│ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │東縣里港│甲基安非他命1小 │元 │ │壹張沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │鄉茄苳路│包。 │ │ │，追徵其價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │6 號之3 │ │ │ │級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如│
│ │ │住處。 │ │ │ │全部或一部不能沒收，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
└─┴───┴────┴────────┴────┴───────────┴───────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者