臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,493,20150813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第493號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 游宗穎
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度原訴字第19號中華民國104 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第6050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：被告游宗穎於「BBC 銀行金融中心」網站上張貼代辦銀行信用貸款訊息，並以其所申請之0000000000號行動電話為聯絡工具。

嗣丁ＯＯ撥打上開0000000000號門號與自稱「黃先生」之被告游宗穎聯絡，被告游宗穎與丁ＯＯ均明知丁ＯＯ不符貸款資格、還款能力欠佳，渠等乃基於共同犯意聯絡，由被告游宗穎變造丁ＯＯ台西郵局帳戶內頁資金異動紀錄之私文書，充作財力證明並虛偽填載申請書之資料，於100 年1 月10日向告訴人渣打銀行提出信用貸款申請，使告訴人渣打銀行陷於錯誤，而核准貸於新台幣（下同）18萬元予丁ＯＯ，丁ＯＯ並交付5 萬元之佣金給被告游宗穎。

因認被告游宗穎涉犯刑法第216條、210 條行使變造私文書罪嫌及修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院分別著有30年上字第816 號判例及76年台上字第4986號判例可資參照。

且刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告游宗穎涉犯行使變造私文書及詐欺取財罪嫌，無非係以：⑴被告游宗穎之供述、⑵共同被告丁ＯＯ之陳述、⑶渣打銀行信用貸款申請書、財力證明文件( 被告丁ＯＯ台西郵局帳戶封面、變造之存摺內頁) 、理財型個人信用貸款約定書、被告丁ＯＯ郵局帳戶歷史交易清單、門號0000000000申設人資料查詢結果各1 份等證據，資為其論據。

四、訊據被告游宗穎固不否認0000000000號為其所申辦，惟堅詞否認有何行使變造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：伊不認識丁ＯＯ，也沒有介紹或幫她辦理信用貸款等語。

五、證據能力部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦有明定。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪並為有罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故除有罪之判決書外，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨足資參照。

是以本院既認不能證明被告游宗穎涉犯行使變造私文書及詐欺取財罪嫌，而為無罪判決之諭知（如後述），爰不論述所援引有關證據之證據能力。

六、經查：㈠證人即共同被告丁ＯＯ於警詢時供稱：因我需要用錢，我想說我自己去辦貸款會很難辦過，所以就找代辦，我就在網路上搜尋，找到一間叫「BBC 銀行金融中心」，我就打電話過去問，他們裡面的一名「黃先生」就和我聯絡，「黃先生」都是叫我將資料傳真給他，我沒有和他見過面，他的傳真電話我忘記了，我有他的電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等4 線（見警一卷第40頁反面、第41頁）；

於偵訊時證稱：我沒有看過那個「黃先生」，我們都是用電話聯絡而已（見偵一卷第100 頁）；

於原審審理時證稱：我不認識被告游宗穎，我當時申請信用貸款時，我是在網路上查到一間叫「BBC 金融銀行」，我請他們幫我辦理，我都是打0000000000的電話跟「BBC 金融銀行」的人員聯絡，對方是一位「黃先生」跟我聯絡的，我沒有跟「黃先生」見過面，資料都是以郵寄的方式交給「黃先生」（見原審法院卷㈣第176 、177 、178 、179 頁），是由證人丁ＯＯ上開證述可知，其與「黃先生」未曾謀面，就本件委託申辦貸款事宜，僅止於電話聯繫。

㈡證人丁ＯＯ稱其係撥打0000000000號行動電話門號與「黃先生」聯繫等語。

查，0000000000號行動電話門號之申登人係被告游宗穎一節，固據被告游宗穎自承在卷（見警一卷第15頁反面），並有亞太行動資料查詢1 份附卷可參（見偵一卷第144 頁），惟本件並無證人丁ＯＯ與持用0000000000號行動電話門號之「黃先生」之間之通聯紀錄，以查知該「黃先生」之真實身分，而證人丁ＯＯ於原審審理時證稱：我已經不記得當時「黃先生」的聲音，但比較不像在庭被告游宗穎的聲音，在庭的被告游宗穎的聲音比較沙啞，而「黃先生」沒有，「黃先生」聽起來四十幾歲的感覺，聲音比較老一點等語（見原審法院卷㈣第184 頁），準此，實難以0000000000號行動電話門號係被告游宗穎所申請，遽以推論被告游宗穎即係丁ＯＯ指述之「黃先生」。

㈢又檢察官於原審審理時當庭提出行政院公平交易委員之處分資料，據以佐證「BBC 銀行金融中心」被告游宗穎所經營。

然依公平交易委員會之處分書所記載，被告游宗穎係於101年9 月至101 年12月間在「BBC 銀行金融中心」刊登虛偽不實及引人錯誤之代辦貸款資訊等情（見外放之公平交委員會卷宗），而本案丁ＯＯ係於100 年1 月間委託「黃先生」代辦信用貸款事宜，二者時間上相差一年餘，實無法排除100年1 月間係有其他人利用上開電話與丁ＯＯ聯絡之可能，是尚難以該處分書據為不利於被告游宗穎之認定。

㈣綜上所述，本案檢察官所提出之證據，及其指出證明之方法，仍有前述之合理懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告游宗穎有公訴意旨所指之行使變造私文書、詐欺取財犯行。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告游宗穎確有公訴意旨所指犯行，其犯罪當屬不能證明。

七、原審因而為被告游宗穎無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以：「依同案被告丁ＯＯ渣打銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細可知，渣打銀行係於100 年1 月27日將貸款18萬元撥入上開帳戶，而被告丁ＯＯ於撥款翌日即100 年1 月28日13時14分至16分間，亦自上開帳戶分別領取2 萬元、2 萬元、1 萬元（共計5 萬元）。

另依附件一所示帳戶交易明細可知，被告游宗穎之妻王ＯＯ之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶於100 年1 月28日14時26分許，即有人以現金存入5 萬8,035 元，此與同案被告丁ＯＯ所述給付5 萬元佣金之情形相符，亦足徵被告即為同案被告丁ＯＯ所稱代辦貸款之黃先生。」

云云，指摘原判決不當。

然查被告游宗穎辯稱：「（為何丁ＯＯ拿5 萬元的代辦費給『黃先生』，當天你的太太的帳戶也存入5 萬元？）我拿這些錢去存我是直接拿現金去存，我不知道丁小姐如何拿錢給我。

因為那天要過年我要包紅包，縱使丁小姐要拿錢給我為何會拿58035 元，我記得那是10元及5 元的零錢加起來的。

」等語，而丁ＯＯ於撥款翌日雖領取2 萬元、2 萬元、1 萬元（共計5 萬元），與被告游宗穎之妻王ＯＯ之帳戶以現金存入5 萬8,035 元仍有落差；

被告之妻王ＯＯ存入帳戶之錢之來源亦有多種可能性，尚無從證明丁ＯＯ所領取之5 萬元確係交付予被告收受，亦即尚難認定被告即為丁ＯＯ所稱代辦貸款之黃先生其人。

綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第1項各款所定事由。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 郭蘭蕙