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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第532號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 尤福順
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第549號中華民國104年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第7222號、103年度偵字第483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告尤福順明知假麻黃係毒品先驅原料並為第四級毒品，依法不得持有、製造，竟基於製造第四級毒品甲基麻黃之犯意，於民國102年9月間，向不知情之鄭文旗承租屏東縣高樹鄉○○段000○00○000○00地號土地後，自行搭蓋貨櫃屋，並在該貨櫃屋內，以量杯、電動加熱攪拌器、燒瓶、陶瓷漏斗、攪拌棒等物為工具，將感冒藥錠以甲苯及工業酒精溶解，以濾布過濾並置入鍋爐，以電動加熱攪拌器加熱攪拌，並置於電磁爐上加熱至濃稠狀，再以抽風機吹乾，以此方式提煉假麻黃。
嗣於102年10月7日下午1時40分許，為警在上址查獲，並扣得假麻黃成品（純質淨重合計約12.26公克）及如附表所示之物，因認被告所為涉犯104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又證明犯罪事實之本證，其證據推論，須達到排除合理懷疑程度，始能認定被告犯罪。
苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，不必有何有利之證據。
況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
再刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；
所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度。
查以化學合成製造毒品，係以不同之先驅化學物品用各種不同種類之方法加以多層次結合使其產生化學反應後產出，因此製造假麻黃毒品之犯罪行為已否著手，應以行為人是否已就相關假麻黃毒品之先驅化學物品進行相關連之結合，使其產生化學反應為判斷標準。
三、本件公訴意旨認被告涉犯製造第四級毒品罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人鄭文旗於警詢及偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局102年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣押物品目錄表及扣案如附表所示之物、現場圖及現場查獲照片等為主要論據。
四、訊據被告固承認有於上開時地向鄭文旗取得土地整地，並在貨櫃屋四周搭蓋鐵皮圍牆及屋頂，為警查獲時由其持鑰匙開啟貨櫃屋大門，警方在貨櫃屋內發現扣案物等情，惟堅詞否認有何製造第四級毒品犯行，辯稱：我是受真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子（下稱「阿明」）之託，向鄭文旗取得土地後加以整理，該土地上之貨櫃屋係「阿明」自己拖來的，拖來時已上鎖，「阿明」支付我材料費，要我在貨櫃屋四周加蓋鐵皮，我於案發當日因為蓋鐵皮屋頂需要接電，才自「阿明」處取得鑰匙第一次進入貨櫃屋內，又我進入後雖發覺有異味，但並未詳看扣案物到底係何物，扣案物並非我所有等語。
經查：㈠被告於102年9月間向鄭文旗取得土地整地，於102年9月下旬貨櫃屋進駐後，被告於102年9月28日在貨櫃屋四周加蓋鐵皮，嗣警方於102年10月6日接獲民眾檢舉表示該處有異味疑似有人製造毒品，乃於102年10月7日下午1時40分許至現場臨檢，發覺被告與另名鐵工李俊翰正在施作貨櫃屋之鐵皮屋頂，而貨櫃屋旁尚有鐵皮、窗戶等建材及切割、焊接工具，警方遂徵得被告同意，由被告持鑰匙開啟貨櫃屋大門，在貨櫃屋內搜得附表所示之扣案物等情，此為被告於本院準備程序時所不爭執（見本院卷第34至35頁），復經證人即出借土地予被告之鄭文旗於警詢、偵查及原審（見警一卷第18至21頁、偵一卷第21至22頁、原審卷第116至124頁），證人即鐵工李俊翰於警詢及偵查（見警一卷第13至17頁、偵一卷第13頁、第26頁）證述在卷，並有偵查報告、自願受搜索同意書各1紙，屏東縣政府警察局里港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、現場圖1紙與蒐證照片103張存卷可憑（見警一卷第3頁、第34至48頁、第52至102頁、第109至121頁），以及附表所示之扣案物可證。
又上開警方自貨櫃屋內搜得之扣案物，其中除附表編號22至30所示部分係含有假麻黃成分之粉末9包，以及附表編號7所示塑膠盒1個、附表編號41與53所示陶瓷漏斗2個、附表編號49所示錐形燒瓶2個檢驗出有微量假麻黃成分以外（註：「微量」係指純度未達1%，故無法估算純質淨重，下同），其餘物品採樣送鑑後均未檢出有假麻黃成分等節，此亦有內政部警政署刑事警察局102年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷足稽（見警一卷第122至124頁），是此部分之事實應堪認定。
㈡公訴意旨雖認被告以量杯、電動加熱攪拌器、燒瓶、陶瓷漏斗、攪拌棒等物為工具，將感冒藥錠以甲苯及工業酒精溶解，以濾布過濾並置入鍋爐，以電動加熱攪拌器加熱攪拌，並置於電磁爐上加熱至濃稠狀，再以抽風機吹乾，以此方式提煉假麻黃云云。
惟觀諸附表所示之扣案物品中，並無感冒藥錠、甲苯、工業酒精溶解、鍋爐、電磁爐等物，顯見公訴意旨前揭所指之製毒方式僅係推論；
又扣案物中僅塑膠盒1個、陶瓷漏斗2個、錐形燒瓶2個經鑑定殘有微量假麻黃，然單憑上開物品，實不足以製造出假麻黃，本院自難僅依公訴人前揭推論之詞，即逕認被告有製造第四級毒品犯行。
況警方在搜索貨櫃屋現場採集之檳榔渣、煙蒂、衛生紙、手套等物經鑑驗結果，均無與被告相符之DNA證據或指紋，此有屏東縣政府警察局102年12月4日屏警鑑字第00000000000號函及附件（見警一卷第103至127頁）、屏東縣○○○○○里○○○000○0○0○里○○○○00000000000號函及所附之鑑定書2份在卷可稽（見原審卷第93至106頁），苟被告確有在貨櫃屋使用附表所示之扣案物製造假麻黃，衡情應會在其內遺留DNA證據或指紋方是，何以警方竟未發現被告之DNA證據或指紋？是本件實無積極證據證明被告有使用附表所示之扣案物進行製造第四級毒品之行為。
㈢參酌被告以鐵工為業，有被告之名片及金萬成鋼鐵有限公司對被告之出貨單各1紙在卷可考（見原審卷第59頁），其除曾犯賭博罪之外，前無任何犯罪遭起訴判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見原審卷第7頁），且被告於警方搜索當天經同意採尿檢驗，結果並無毒品反應，有尿液初步檢驗報告表1份存卷可憑（見警一卷第131頁），其於原審準備程序同意採集毛髮送驗，結果仍無毒品反應，亦有法務部調查局103年10月17日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷可佐（見原審卷第78頁），可見被告於案發時係擔任鐵工，有正當職業，復無毒品前科，從而其辯稱僅係單純受「阿明」之託向鄭文旗取得土地整地及在貨櫃屋四周搭建鐵皮，貨櫃屋內之扣案物並非其所有等語，應非虛妄。
㈣至被告雖於原審審理時對幫助製造第四級毒品之罪嫌認罪云云。
惟按幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立；
又正犯已否開始實施製造第四級毒品犯行，應以正犯是否已著手就相關假麻黃之先驅化學物品進行相關連之結合使其產生化學反應為判斷標準。
觀諸卷附蒐證照片可知，查獲時貨櫃屋內之扣案物部分係集中堆疊一處，部分則雜亂放置在桌上或在抽屜內，並無正在加熱毒品之情形，另依證人即刑事警察局鑑識科人員周修毅證述：我無法從照片判斷製毒行為是屬於何階段之行為等語（見偵一卷第35頁），及證人即現場搜索警員廖立緯證稱：我沒有注意現場物品有無使用過之痕跡等情（見原審卷第127頁反面至第128頁正面），可見警方亦無法判斷現場狀況是否有人使用或製造毒品之階段；
佐以扣案含有假麻黃成分之粉末9包均係分別以夾鏈袋包裝完好，並非呈液體狀，亦不能排除係由其他毒品來源取得之可能性，自難僅依現場扣得假麻黃9包及部分器具含有微量假麻黃成分，遽認本件有製造第四級毒品之事實。
又證人鄭文旗證述其係於102年9月底，方見其出借予被告使用之土地上有貨櫃屋出現等語（見警一卷第19頁背面），而證人廖立緯亦稱其於102年10月6日至現場查訪，並未見有人進出該貨櫃屋等語（見原審卷第126至127頁），且警方於102年10月7日查獲被告時，該貨櫃屋之屋頂尚未完成，貨櫃屋旁尚有鐵皮、窗戶等建材及切割、焊接工具乙節，復據本院認定如前，則依該貨櫃屋之出現迄遭查獲為止期間歷時甚短，查獲時貨櫃屋之相關設備尚未完成，其內之扣案物係呈現尚未使用之狀態等情綜合判斷，可知該貨櫃屋之持有人即便有意製毒，惟尚未著手進行即遭警查獲，故本件難認已有人在貨櫃屋內著手從事製造第四級毒品之行為，至多僅能認定有持有第四級毒品假麻黃；
然因查獲之假麻黃純質淨重合計約12.26公克，而法律針對持有第四級毒品純質淨重未達20公克之行為並無刑罰規定，故持有扣案假麻黃之行為並不構成犯罪。
從而本件尚無證據證明有正犯在貨櫃屋內著手從事製造第四級毒品之行為，且查扣之假麻黃復未達純質淨重20公克而不處罰單純持有罪，則被告縱於原審審理時承認係幫助犯，揆諸前揭判決意旨，亦不能單獨成罪。
五、綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到被告確有製造第四級毒品或幫助製造第四級毒品有罪認定之確信心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，依法應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯製造第四級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；
檢察官提起上訴，主張證人周修毅及廖立緯僅證述無法判斷現場製毒階段及未注意扣案物有無使用痕跡，原審逕以上開證人所述，遽認無法證明被告有製毒行為，顯有不當；
又扣案之塑膠盒、陶瓷漏斗、錐形燒瓶等物驗出微量假麻黃成分，原審未說明該等物品上殘留之毒品為何非被告所幫助之正犯所製造出，亦有未洽；
況扣案之量杯、攪拌棒、濾紙、濾網等物雖未含假麻黃成分，惟此可能係被告所幫助之正犯基於製毒之目的而購入，尚難認無製毒之犯行云云。
惟按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
查被告係於102年9月間向鄭文旗取得土地整地，於102年9月下旬貨櫃屋進駐，被告於102年9月28日搭蓋貨櫃屋之鐵皮圍牆，警方於102年10月7日查獲時，被告正與另名鐵工李俊翰搭建貨櫃屋之鐵皮屋頂，而貨櫃屋旁尚有鐵皮、窗戶等建材及切割、焊接工具等情，業據本院認定如前，可見該貨櫃屋之出現迄遭查獲為止之期間歷時甚短，查獲時貨櫃屋之相關設備尚未完成；
又依卷附蒐證照片可知，貨櫃屋內之扣案物其中部分係集中堆疊一處，部分則雜亂放置在桌上或在抽屜內，顯係未使用之狀態，從而原審引用證人周修毅及廖立緯證詞，認無法證明貨櫃屋內有人著手製毒，並無違誤。
至扣案塑膠盒1個、陶瓷漏斗2個、錐形燒瓶2個其上固有微量假麻黃殘留，惟因上開塑膠盒、陶瓷漏斗係與塑膠蓋、塑膠桶等物一起堆疊放置在角落，而錐形燒瓶則係直接擺放在地上（見警一卷第112頁背面、第115頁背面、第117頁背面、第118頁背面之蒐證照片），毫無使用之跡象，現場復查無任何加熱毒品之器具，自難認前揭扣案物其上殘留之微量假麻黃係製造完成所得之毒品；
另正犯縱有意圖製毒而購入量杯、攪拌棒、濾紙、濾網等物，惟本件並無證據顯示正犯已著手就相關假麻黃之先驅化學物品進行相關連之結合，即為警查獲，則被告縱基於幫助犯意為正犯出面取得土地整地，並在貨櫃屋四周搭蓋鐵皮，所為亦不成立幫助製造第四級毒品罪。
綜上，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 林水城
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 陳勃諺
附表：
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│編號│現場│品名 │數量│有無檢出假麻黃鹼反應│
│ │編號│ │ │/假麻黃純質淨重 │
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│ 01 │1-1 │塑膠蓋 │12個│無 │
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│ 02 │1-2 │塑膠桶 │6個 │無 │
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│ 03 │1-3 │量杯 │8個 │無 │
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│ 04 │1-4 │椅子 │2個 │無 │
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│ 05 │1-5 │木質攪拌棒 │1支 │無 │
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│ 06 │1-6 │水瓢 │1個 │無 │
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│ 07 │1-7 │塑膠盒 │1個 │檢出微量假麻黃成分│
│ │ │ │ │（註：「微量」係指純│
│ │ │ │ │度未達1%，故無法估算│
│ │ │ │ │純質淨重，下同） │
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│ 08 │1-8 │塑膠瓶 │2瓶 │無 │
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│ 09 │1-9 │塑膠漏斗 │1個 │無 │
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│ 10 │1-10│塑膠刮刀 │1支 │無 │
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│ 11 │1-11│鐵製篩 │2個 │無 │
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│ 12 │2-1 │塑膠桶 │1個 │無 │
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│ 13 │2-2 │塑膠飯匙 │4支 │無 │
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│ 14 │2-3 │木質飯匙 │2支 │無 │
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│ 15 │2-4 │活性炭 │1包 │無 │
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│ 16 │2-5 │塑膠刮刀 │4支 │無 │
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│ 17 │2-6 │酸鹼測試儀 │3支 │無 │
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│ 18 │2-7 │電源開關 │2個 │無 │
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│ 19 │2-8 │酸鹼試紙 │1盒 │無 │
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│ 20 │2-9 │濾紙 │1包 │無 │
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│ 21 │2-10│粉末 │1包 │無 │
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│ 22 │2-11│粉末 │1包 │檢出微量假麻黃成分│
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│ 23 │2-12│粉末 │1包 │檢出假麻黃成分，純│
│ │ │ │ │度約78%，驗前純質淨 │
│ │ │ │ │重約4.23公克 │
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│ 24 │2-13│粉末 │1包 │檢出假麻黃成分，純│
│ │ │ │ │度約84%，驗前純質淨 │
│ │ │ │ │重約4.62公克 │
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│ 25 │2-14│粉末 │1包 │檢出假麻黃成分，純│
│ │ │ │ │度約98%，驗前純質淨 │
│ │ │ │ │重約0.34公克 │
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│ 26 │2-15│粉末 │1包 │檢出假麻黃成分，純│
│ │ │ │ │度約90%，驗前純質淨 │
│ │ │ │ │重約0.22公克 │
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│ 27 │2-16│粉末 │1包 │檢出假麻黃成分，純│
│ │ │ │ │度約85%，驗前純質淨 │
│ │ │ │ │重約0.18公克 │
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│ 28 │2-17│粉末 │1包 │檢出假麻黃成分，純│
│ │ │ │ │度約90%，驗前純質淨 │
│ │ │ │ │重約0.07公克 │
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│ 29 │2-18│粉末 │1包 │檢出假麻黃成分，純│
│ │ │ │ │度約97%，驗前純質淨 │
│ │ │ │ │重約0.47公克 │
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│ 30 │2-19│粉末 │1包 │檢出假麻黃成分，純│
│ │ │ │ │度約98%，驗前純質淨 │
│ │ │ │ │重約2.13公克 │
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│ 31 │3-1 │柴油 │1桶 │無 │
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│ 32 │3-2 │塑膠漏斗 │1個 │無 │
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│ 33 │4-1 │鬧鐘 │2個 │無 │
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│ 34 │4-2 │手套 │1袋 │無 │
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│ 35 │4-3 │濾網 │1個 │無 │
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│ 36 │4-4 │水管 │1袋 │無 │
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│ 37 │4-5 │電動攪拌器 │1台 │無 │
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│ 38 │5-1 │塑膠桶 │7個 │無 │
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│ 39 │5-2 │攪拌棒 │1支 │無 │
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│ 40 │5-3 │塑膠管 │1條 │無 │
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│ 41 │6 │陶瓷漏斗 │1個 │檢出微量假麻黃成分│
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│ 42 │7 │磅秤 │1個 │無 │
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│ 43 │8-1 │塑膠飯匙 │3支 │無 │
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│ 44 │8-2 │塑膠箱 │2個 │無 │
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│ 45 │8-3 │濾紙 │1批 │無 │
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│ 46 │8-4 │刮刀 │2支 │無 │
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│ 47 │8-5 │刷子 │1支 │無 │
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│ 48 │8-6 │塑膠桶 │2個 │無 │
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│ 49 │8-7 │錐形燒瓶 │2個 │檢出微量假麻黃成分│
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│ 50 │8-8 │抽氣馬達 │2台 │無 │
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│ 51 │9 │電扇 │6台 │無 │
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│ 52 │10-1│塑膠桶 │15個│無 │
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│ 53 │10-2│陶瓷漏斗 │1個 │檢出微量假麻黃成分│
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│ 54 │10-3│延長線 │2個 │無 │
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│ 55 │10-4│水瓢 │1個 │無 │
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│ 56 │11-1│丙酮 │25桶│無 │
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│ 57 │11-2│冰醋酸 │1瓶 │無 │
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│ 58 │11-3│硫酸鋇 │2瓶 │無 │
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│ 59 │11-4│氫氧化鈉 │2瓶 │無 │
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│ 60 │11-5│硝酸 │4瓶 │無 │
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│ 61 │12-1│乙醇 │2桶 │無 │
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│ 62 │12-2│液體 │40瓶│無 │
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│ 63 │12-3│液體 │14瓶│無 │
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│ 64 │13-1│液體 │2桶 │無 │
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│ 65 │13-2│氫氧化鈉溶液│3桶 │無 │
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│ 66 │14 │抽氣馬達 │4台 │無 │
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