臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,540,20150824,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第540號
上 訴 人
即 被 告 梁炳漢
選任辯護人 李靜怡 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度原訴字第31號中華民國104 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第8420號、103年度偵續字第62號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、梁炳漢與李嘉政為舊識，李嘉政另為高俊雄之友人，因高俊雄有染施用毒品惡習，於民國103年2月5日凌晨，2人在屏東縣瑪家鄉○○村○○00號李嘉政的家喝酒，席間高俊雄問李嘉政有沒有認識有安的，李嘉政答稱有，高俊雄乃央請李嘉政代其聯絡友人梁炳漢購買毒品甲基安非他命施用，李嘉政旋於當日即103 年2 月5 日凌晨3 時39分36秒，持用高俊雄所有之行動電話0000000000號行動電話，與梁炳漢所有之行動電話號碼0000000000號聯繫購毒事宜，復於103 年2 月5日凌晨4 時4 分許，使用高俊雄所有之行動電話0000000000號行動電話，以簡訊與梁炳漢前開行動電話，相約在屏東縣內埔鄉龍泉村之「好媳婦超市」，交易毒品。

高俊雄與李嘉政即共乘一部機車，於是日凌晨某時許，前往該好媳婦超市，與梁炳漢交易。

梁炳漢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級甲基安非他命之犯意，於同日凌晨5 時許，在屏東縣內埔鄉龍泉村好媳婦超市前，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予高俊雄，並由李嘉政趨前代取貨而交易完成。

嗣於同日凌晨5 時許，高俊雄在屏東縣內埔鄉水門村夜市旁，無償轉讓李嘉政微量之甲基安非他命供李嘉政施用，以為答謝（高俊雄轉讓禁藥部分已經原審法院判處有期徒刑7 月確定）。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人李嘉政、高俊雄於警詢中所為之陳述，辯護人於準備程序中爭執係被告以外之人在審判外所為之陳述，無證據能力等語，復查無有何例外得賦予其證據能力之情形，依前揭規定，應認上開2人於審判外之陳述無證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。

本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人即被告梁炳漢矢口否認販賣毒品，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給高俊雄，當時伊投宿在屏東市福建路風和旅舍，沒有到內埔鄉龍泉村好媳婦超市前販賣毒品云云；

辯護人辯稱：梁炳漢沒有賣，不能單憑高俊雄片面指訴認定販毒，103 年2 月5 日凌晨，梁炳漢基地台位置在屏東市○○路00號，並無離開屏東市云云。

惟查：

（一）證人高俊雄於原審陳稱：（提示警卷第121 頁通聯紀錄），0000000000是你的手機，你的通聯顯示103 年2 月5 日半夜3 點39分，你這支手機有打給0000000000，你是否記得當時情形如何？）手機是我的沒錯，但不是我打的，當時是李嘉政打的」、「（當時你跟李嘉政在做什麼？）在李嘉政的家喝酒」、「（喝酒怎麼會想到要打這通電話？）喝酒時問李嘉政有沒有認識有安的」、「（是他用你的電話打給0938的對象？）對」、「（你知道對象是誰嗎，他有跟你講對方姓名嗎？）有，梁炳漢」（你們到好媳婦時，你們騎機車去嗎，誰下車跟對方見面？）騎機車，李嘉政過去的，我在車上」、「（你有看清楚對方的長相嗎？）我知道確定是這個人」、「（他當時有戴安全帽嗎？）當時沒有戴安全帽」、「（是在場被告梁炳漢嗎？）沒錯」、「（你當天跟他拿多少錢安非他命？）五百塊，拿到後就回去了」、「（你有感謝李嘉政幫你介紹嗎？）有，有拿安非他命給他「（你在哪裡拿給他的？在內埔水門村夜市旁的路邊停下來分給他」等語（見原審卷第66、67頁）；

又證人李嘉政於原審陳稱：「（你有介紹高俊雄跟人家買安非他命嗎？）有」「（你介紹他哪個人？）梁炳漢」「（你之前警局筆錄說是103 年2 月5 日半夜三點多介紹高俊雄向梁炳漢買安非他命？）有印象」、「（當時情形如何？）我用高俊雄的電話打給梁炳漢，約地點，約哪裡沒印象了」「（你之前說在內埔龍泉的超商？）對」「（問：當時你打給梁炳漢時，你人在哪裡？）在家裡(瑪家鄉○○村○○00號) 」「（買多少錢？）買五百塊」「（你是否記得梁炳漢怎麼過來的？）騎車」、「（高俊雄跟梁炳漢買到安非他命後，高俊雄有分安非他命給你嗎？）有，在路上，從內埔要回瑪家的路上分給我的」等語（見原審卷第62、63頁）。

證人高俊雄、李嘉政2 人均證稱有以5 百元價格向被告梁炳漢購買安非他命1 小包十分明確。

（二）又購毒者高俊雄所有之0000000000號行動電話，與被告梁炳漢所有之0000000000號行動電話有通聯，此有該2電話通聯記錄可稽，依基地台之通聯記錄可悉：「被告所使用號碼0000000000號行動電話於103年2月5日上午3時39分36秒接獲被告高俊雄門號0000000000號行動電話，復於103年2月5日上午4時4分46秒、同分52秒收受0000000000號行動電話之簡訊，此段時間基地台位置均在屏東縣屏東市安樂里○○路00號5樓屋頂。

然同日4時5分5秒之後，被告梁炳漢旋無基地台位置紀錄，迄至103年2月5日上午8時35分19秒，基地台位置始出現在屏東縣屏東市○○路00號。

並於103年2月5日上午8時40分34秒，基地台位置再度回到屏東縣屏東市安樂里○○路00號5樓屋頂」（見他字卷第50-54頁），足徵被告梁炳漢於103年2月5日上午4時4分46秒、同分52秒接獲被告高俊雄手機之簡訊後不詳時間，旋而外出移動，迄至103年2月5日上午8時40分34秒，始返回住處。

又辯護人雖聲請函查該門號行動電話於前述時間曾否移動，惟遠傳電信股份有限公司於104年7月23日以遠傳（發）字第00000000000號函覆本院稱：「現有系統已查無函文期間之相關電信通信紀錄，故無法判斷該門號於指定期間是否曾移動」，其回函仍不影響被告外出交易毒品之認定。

又證人高俊雄與李嘉政時間細節雖略有不符，惟此乃因證人高俊雄與李嘉政與被告梁炳漢聯絡交易毒品之時間在深夜，兩人無法確知實際交易時間，乃與常情無違，縱然事後證人高俊雄與李嘉政於偵查或審理中，對於本次交易詳細時間、何人撥打簡訊與實際收取毒品人之細節供述情節未臻一致，然此實乃與證人之記憶力與對案情對自己利害關係程度有關。

既證人高俊雄、李嘉政對於聯繫過程、交易地點、交易過程、金額等主要內容之證述均屬一致，堪認證人高俊雄與李嘉政之證詞可採，被告梁炳漢所辯無非卸責之詞，不足採信。

（三）至被告梁炳漢雖辯稱：當時我投宿在屏東市福建路風和旅舍，沒有外出到內埔鄉龍泉村好媳婦超市前販賣毒品云云，並舉證人即該旅舍負責人邱尖為證，惟据證人邱尖於本院審理時陳稱：「（103 年2 月5 日凌晨在庭被告有無去妳們旅社投宿？）時間忘記了，名字沒有印象，沒有什麼印象，時間太久」、「（有無保留住宿登記簿？）已無保留」、「我不認識他（指被告），那麼多人我不記得」「（客人半夜要出門如何處理？）會叫門請我們開門，如果要進來也是要叫門，我們也是要讓他們進來」等語（見本院卷第59、60頁）。

因證人即旅舍負責人邱尖就被告於103 年2 月5 日凌晨是投宿在該旅舍已無印象，且縱有投宿也可請旅舍人員開門後自由出入，是證人邱尖之証言，仍不能為被告有利之證明。

（四）販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；

然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未能確切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平；

以甲基安非他命之價格不菲，取得非易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

本件卷內資料雖無從查知被告梁炳漢販賣甲基安非他命之取得成本及獲利數額，惟被告梁炳漢販售甲基安非他命予他人，應係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，顯係以錢易物，具有交易性質之行為。

參以被告梁炳漢與購毒者高俊雄以電話連繫後，甘冒被查緝法辦之風險，安排時間將取得不易之毒品交付於他人，或更不辭辛勞的攜往約定地點進行交易，若謂被告梁炳漢販入、售出無利可圖，實違常情，亦無從想像被告梁炳漢有何平白支出該等勞費而賠本出售之必要，被告梁炳漢所為，係為賺取價差獲利而從事，其主觀上具有營利意圖，亦堪認定。

綜上所述，因證人高俊雄、李嘉政2 人均證稱有以5 百元價格向被告梁炳漢購買安非他命1 小包, 已十分明確，且2 人對於電話聯繫過程、交易地點、交易過程、金額等主要內容之證述均屬一致；

購毒者高俊雄所有之0000000000號行動電話，與被告梁炳漢所有之0000000000號行動電話於當時確有通聯，並有該2 電話通聯記錄可稽，足見證人高俊雄與李嘉政確有以5 百元向被告梁炳漢購買第二級毒品甲基安非他命1 小包，事證明確，被告梁炳漢所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，被告梁炳漢販賣第二級毒品甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告梁炳漢販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又經原審函詢屏東縣警察局內埔分局覆稱略以：一、梁炳漢.. . 未有提供來源，因而查獲毒品販賣情事, 此有內埔分局104 年1 月17日內警偵字第00000000000 號函在卷可參（見原審卷第43頁），據此被告梁炳漢即無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之情形，附此敘明。

三、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段規定，並審酌被告梁炳漢明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻仍販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其販賣第二級毒品僅1小包價值僅500元，販毒數量不多等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。

並說明被告梁炳漢販賣第二級毒品所得5百元，應予宣告沒收，惟因未扣案，故並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

又被告梁炳漢所使用之門號0000000000號行動電話手機1 只，係被告所有之物，且供被告作為販賣第二級毒品犯罪之用，有通聯紀錄可憑，並依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告梁炳漢上訴否認販賣第二級毒品，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。