臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,554,20150813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第554號
上 訴 人
即 被 告 劉宗榮
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度審訴字第90號中華民國104年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度毒偵字第202號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉宗榮前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第998號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6月22日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第991號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第415號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月1日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第147號為不起訴處分確定。

又於前揭觀察、勒戒均執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第228號判決有期徒刑10月確定（已執行完畢）。

詎劉宗榮仍不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟於103年12月21日下午3時許，在其位於屏東縣新園鄉○○路000○0號之住處內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。

嗣警方於偵辦另案吳文進涉嫌販賣海洛因案件，於依法監聽過程中知悉劉宗榮有向吳文進購買海洛因施用，乃於103年12月23日下午4時39分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至上址進行搜索，發現吳文進與劉宗榮同處一室，劉宗榮當場承認其施用之海洛因係向吳文進購買，警方遂一併通知劉宗榮到案說明，復經劉宗榮同意於同日晚上10時25分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件上訴人即被告劉宗榮（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，被告於本院審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經本院認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，當庭裁定進行簡式審判程序審理。

是本件之證據能力，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項之限制，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中坦承不諱（見警卷第2頁、偵卷第22頁反面、原審卷第65頁、本院卷第32頁、第47頁），且被告於103年12月23日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104年1月8日所出具編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及高雄市政府警察局刑警大隊偵四隊11分隊103年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表各1份（見警卷第8至9頁）附卷可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，分別於90年6月22日及91年10月1日執行完畢出勒戒所，並各經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於以90年度毒偵字第991號、91年度毒偵緝字第147號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒均執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第228號判決有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸前揭決議要旨，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由本院依法論罪科刑。

三、被告固請求以替代療法代替刑罰云云。然按所謂戒癮治療計畫，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。

惟是否給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處分，事屬檢察官之職權，非法院所得審酌，是被告前揭請求自屬無據。

四、論罪部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以97年度易字第480號判決有期徒刑1年、8月，並經本院以97年度上易字第729號判決就有期徒刑8月部分撤銷改判有期徒刑6月，並與前開有期徒刑1年部分合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定（下稱甲案）；

復因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第345號判決有期徒刑6月確定（下稱乙案）；

又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第339號判決有期徒刑1年確定（下稱丙案）；

再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第1000號判決有期徒刑1年4月確定（下稱丁案），甲、乙、丙、丁四案經本院以97年度聲字第1806號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，於100年8月1日縮短刑期假釋付保護管束出監，於100年12月2日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告雖主張其為警查獲時即承認有施用海洛因，應有自首減刑規定之適用云云。

惟按刑法第62條所定自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院100年度台上字第4149號判決意旨參照）。

本件警方係於偵辦另案吳文進涉嫌販賣海洛因案件，於依法監聽過程中知悉被告有向吳文進購買海洛因施用，乃於103年12月23日下午4時39分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至屏東縣新園鄉○○路000○0號執行搜索，發現吳文進與被告同處一室，被告當場承認其施用之海洛因係向吳文進購買，警方遂一併通知被告到案說明等情，此有高雄市政府警察局六龜分局104年7月10日、22日高市警六分偵字第00000000000號函附之職務報告存卷可憑（見本院卷第38至41頁），是以警方於本案查獲前，即依監聽吳文進之電話內容而合理懷疑被告有向吳文進購買海洛因施用，故被告於查獲時向警方坦承有施用海洛因，此舉僅為自白，而非自首，被告主張所為符合自首要件云云，並不足採。

五、被告犯罪事證明確，原判決因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，其認事用法核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨請求以替代療法代替刑罰，並主張其有自首，指摘原判決未依刑法第62條前段規定減刑容有不當云云，依前開說明，均無理由，應予駁回。

至被告另請求就法院無權命被告接受替代療法之部分聲請釋憲（見本院卷第5頁反面），然本院並不認為此部分有何牴觸憲法之疑義，自無從反於確信提出釋憲聲請，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 林水城
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。