臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,596,20150824,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第596號
上 訴 人
即 被 告 劉俊宏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度審訴字第1407號中華民國104 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第2023號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉俊宏於民國103 年5 月7 日施用第一級毒品部分及就不得易科罰金部分之定應執行刑，均撤銷。

劉俊宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

扣案如附表編號1所示海洛因壹小包沒收銷燬，扣案如附表編號3所示針筒壹支沒收。

事 實

一、劉俊宏前於民國101 年間，因施用毒品案件，經原審以101年度毒聲字第541 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於101 年9 月6 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2485號為不起訴處分確定。

另於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度上更(一)字第414號判決處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）120,000元確定，於99年9月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同日起至100年1月18日止並接續執行上開併科罰金易服勞役部分，迄於100年7月15日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢（併科罰金易服勞役執行部分不構成累犯）。

詎仍不知悔改，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之103年間，明知海洛因業經公告分列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於10 3年5 月7 日下午4 時某分許前之同日某時分許，向其友人王金田取得第一級毒品海洛因1 小包後，旋即於同日下午4 時某分許，在王金田上址住處內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將上開甫取得之部分海洛因摻水稀釋後置入針筒內注射入體內之方式，施用海洛因1 次；

迄至同日下午6 時15分許，其與王金田同行經高雄市○○區○○路00○00號前時，因警偵辦王金田另涉販賣毒品案件執行查緝之際，發現渠等形跡可疑而攔停盤查後，發現劉俊宏亦係毒品治安顧慮人口，經徵得劉俊宏同意後進行搜索，當場在劉俊宏右側褲袋內查獲其前揭施用所剩餘如附表編號1 所示海洛因1小包及其所有供施用前揭海洛因用途如附表編號3 所示針筒1 支，復於翌日上午9 時47分許徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊及高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院準備程序中均同意作為證據（見本院卷第27頁），本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告劉俊宏（下稱被告）於原審及本院審理時對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見原審第1407號卷第64、69頁、本院卷第27頁），並有卷附高雄市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表（編號：L00-0000000）、正修科技大學超微量研究科技中心於同年5月21日出具之尿液檢驗報告(報告編號：R00-0000-000號)等件可佐（見偵二卷第27至28頁）；

另犯罪事實所示扣案如附表編號1 所示白色粉末體1 包經鑑定後，屬公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品海洛因（數量詳如附表編號1 所示）一節，亦有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書乙份可參（見偵二卷第46頁），是被告之任意性自白核與事實相符，本件被告所涉施用第一級毒品海洛因犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。

經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

查本案被告前於101 年間，因施用毒品案件，經原審以101 年度毒聲字第541 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於101 年9 月6 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2485號為不起訴處分確定一節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第15-19 頁），揆諸前揭說明，本件被告觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯本件施用毒品犯行而遭查獲，則檢察官逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以追訴，自屬適法。

㈡ 核被告所為，係犯毒品危害防治條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告就施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有如犯罪事實欄所載之犯罪前案科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑

㈢ 按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，有最高法院100 年度台上第4787號判決意旨可參。

經查，被告經警方於103 年5 月8 日盤檢查獲後，於警詢中即陳稱「最近一次是103 年5 月7 日16時許，在王金田住處（高雄市○○區○○路00000 號3 樓）施用海洛因。

該次的海洛因是王金田請我吸食的」等語，有警詢筆錄可稽（見警1 卷10頁）。

另王金田亦因被告之供述，就轉讓第一級毒品部分經原審判處有期徒刑10月，有原審104 年度審訴字第793 號判決書在卷可稽（見本院卷第41-46 頁），至於王金田毒品案件部分員警雖於103 年3 月26日至103 年4 月11日間就其行動電話0000 000000 號進行監聽，惟依其與劉俊宏間之通話譯文內容：「Ｂ：我哥說要拿水果禮盒Ａ：好」，依通訊監察譯文研判（見警2 卷第15-16 頁），顯難認渠等間有交易或轉讓毒品之行徑，足見依卷附王金田與劉俊宏間之通訊監察譯文內容，並無任何交易或轉讓海洛因之明語，而被告坦承毒品海洛因係由王金田轉讓而來，復係警方於被告到案後查證之結果，足見員警於103 年5 月7 日前，尚無法因王金田之通訊監察譯文內容，而對王金田有販賣或轉讓第一級毒品予被告之犯行產生合理之懷疑，足見被告施用之第一級毒品海洛因係向王金田取得，王金田嗣經偵查後起訴，確係因被告前揭供述而查獲並經原審判決有罪在案。

從而，本件被告施用之第一級毒品海洛因犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

至高雄市政府警察局刑事警察大隊103 年12月15日高市警刑大偵十九字第00000000000號函，雖認警方係持拘票拘提王金田時，劉俊宏與其同行，經盤查劉俊宏身上起獲海洛因2 小包，而經王金田、劉俊宏帶回偵辦，並無因劉俊宏之供述而查獲其他正犯或共犯等情（見審訴1186卷第79頁），自難遽為被告不利之認定。

而被告同時有累犯之加重事由，亦有上述刑之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，就法定刑為有期徒刑或罰金刑之部分，因刑有加重及減輕事由，先加後減之。

三、原判決關於被告此部分所犯施用第一級毒品犯行認罪證明確予以論處，固非無見。

惟查，被告就本件施用第一級毒品海洛因係向王金田取得，嗣偵查機關確係因被告前揭供述而查獲王金田所涉嫌違反毒品危害防制條例轉讓第一級毒品案件一節，有卷附王金田刑事判決書可稽（見本院卷第41-46 頁），因此被告所涉此部分施用第一級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑；

原審就此部分未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自有未合。

又原判決於理由中所載犯罪事實一㈡所示施用第一級品海洛因犯行（見原判決第5 頁第17-19 行），依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，顯與事實欄中所陳述「另劉俊宏復於警詢中供出上開所施用甲基安非他命之毒品來源，使警方查獲其毒品上游來源即綽號「瀧仔」之成年男子蔡嶔瀧（蔡嶔瀧所涉違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵查）。」

前後事實理由矛盾不一，同有違誤。

被告上訴意旨，指摘原判決關於此部分量刑過重，為有理由，即原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，且一併就不得易科罰金部分之定應執行刑部分予以撤銷。

爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治後，明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其於審理時終能坦承犯行之尚可態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告智識程度為國中畢業、案發期間係從事月收入約28,000元之廚師工作、目前另案在監羈押等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

四、沒收：扣案如附表編號1 所示物品，經鑑定結果確檢出第一級毒品海洛因成份一節，俱如前述，且該等毒品係屬犯本件施用第一級毒品犯行所剩餘，亦據被告於偵查時供述明確（見偵二卷第10頁背頁），另如附表編號1 所示包裹海洛因之包裝袋1 只，因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，自均應整體視為毒品，從而，附表編號1 示毒品暨包裝袋，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併於被告所犯本案施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬；

至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收，併此指明。

另扣案如附表編號3 所示之針筒1 支，同屬本件被告施用第一級毒品海洛因犯行所使用，由被告所有，亦據被告供承在案，應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所涉本案施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收；

至扣案如附表編號2 所示白色結晶體1 包經鑑定後，屬公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品甲基安非他命一節（數量詳如附表編號2 所示），固有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書乙份可參（見偵二卷第47頁），然參諸被告於警詢時供稱：扣案毒品2 小包是王金田寄放在我身上（見警二卷103 年5 月8 日被告警詢筆錄）、嗣於偵訊時供稱：我所施用的第一級毒品海洛因是從我被扣到的海洛因中拿取一部份出來施用的，該包海洛因是我向王金田要的，至扣案之甲基安非他命不是我的等語（見偵二卷第10頁背頁），顯見扣案如附表編號2 所示甲基安非他命1 小包非屬被告所有，另遍觀全案卷證資料亦無證據可資證明該甲基安非他命係被告施用本件第二級毒品所剩餘，自無從認定該等扣案甲基安非他命與本案被告所涉施用毒品犯行間有何直接關聯，再者，綜觀起訴書犯罪事實欄所載內容，既均未見針對被告此部份持有第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意、持有甲基安非他命方式、持有甲基安非他命期間等行為內容具體敘明，尚難以認定被告此部份所涉非法持有第二級毒品犯行業經提起公訴，自無從於本案併予宣告沒收銷毀，故起訴意旨請求就扣案如附表編號2 所示甲基安非他命1 小包併予宣告沒收銷燬，尚屬無據，併予敘明。

五、原判決關於被告施用第二級毒品2 罪及於103 年3 月15日施用第一級毒品部分等3 罪，業經原審判決有罪在案，被告並於本院審理中就此部分3 罪撤回上訴（見本院卷第78頁反面），及檢察官均未就此部分上訴，則此部分犯罪業已判決確定，自不予論述，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
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│編│扣案物及數量        │備註                      │
│號│                    │                          │
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│1 │海洛因1小包（含包裝 │                          │
│  │袋1 只，合計毛重0.96│                          │
│  │公克，驗前淨重0.733 │                          │
│  │公克，驗餘淨重0.723 │                          │
│  │公克）              │                          │
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│2 │甲基安非他命1小包（ │                          │
│  │含包裝袋1只，合計毛 │                          │
│  │重1.2公克，驗前淨重 │                          │
│  │0.959公克，驗餘     │                          │
│  │淨重0.949公克）     │                          │
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│3 │針筒1支             │                          │
│  │                    │                          │
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