臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,695,20150831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第695號
上 訴 人
即 被 告 陳建成
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第572 號中華民國104 年7 月24日第一審審判中聲請依協商程序而為判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第864 號、104 年度偵字第4518號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。

或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。

又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者（即上訴不合法律上之程式或法律上不應准許等），應以判決駁回之」；

同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。

二、查上訴人即被告陳建成（下稱被告）因違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級罪嫌，經檢察官提起公訴，嗣原審改依簡式審判程序，於言詞辯論終結前，檢察官因被告為認罪之陳述，並請求協商，遂聲請本件於審判外進行協商，經原審同意當事人於審判外進行協商，原審亦指定公設辯護人協助被告進行協商，以保障被告權益。

待當事人雙方合意，原審改依協商程序而為判決，法官先當庭對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，及告知下列事項：「㈠如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。

㈡協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項『法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴」等語，再詢以「是否瞭解上開規定，知道會因而喪失上訴權，而願依協商合意內容為判決？」被告則答：「是」等語，嗣檢察官、被告、辯護人再表示：「同意被告施用第一級毒品，願受有期徒刑6 月之宣告，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算一日」等語等情，有原審準備程序筆錄、審判筆錄在卷可憑（見原審卷第99-101、108-111 頁）。

再者，依上開審判筆錄所載，法官問及被告：「與檢察官達成協商合意，是否出於自由意志？」等語，被告亦答以：「是的」等語。

且依卷內相關資料，本件並無協商程序訊問程序終結前，有撤銷合意或撤回協商聲請；

或非屬得以聲請協商判決之罪；

或有應諭知免刑或免訴、不受理；

或被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實之情形，而原審判決亦係於協商合意範圍內為之。

經核於法並無不合。

三、被告提起上訴，理由僅表示：「被告因一時糊塗，受損友所迷惑而施用毒品，目前已痛改前非，且接受醫院美沙冬戒癮治療。

被告深感後悔，已深知毒品危害身體健康之嚴重性，已斷絕與損友來往。

請撤銷原判決，准依毒品危害防制條例第24條規定以美沙冬戒癮代替執行刑」等語。

惟被告並未具體指出原審協商判決，有刑事訴訟法第455條之10第1項但書所列得提起上訴之事由；

且原審協商判決，亦無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所列得提起上訴之事由，業如前述；

又毒品危害防制條例第24條規定，即目前實務上所採行之美沙冬（酮）替代療法減害計畫，乃法務部基於防制毒品危害之刑事政策考量，鑑於若干毒品施用者僅施以徒刑仍不足以斷絕毒癮，由檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引上開規定，以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療處所治療，對於施用毒品之本件被告，得否以刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之緩起訴附戒癮治療代替刑事追訴，乃委諸檢察官斟酌具體個案情節予以裁量，非法院得依上開規定而為諭知，而本件既經檢察官提起公訴，自已無上開法條之適用。

四、綜上所述，本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸前開說明，依法不得上訴，被告提起上訴，為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。

另按協商判決不得上訴於第三審法院，觀諸刑事訴訟法第455條之10（除合於該條但書規定情形外，不得上訴）、第455條之11第1項（上訴，未準用第三審章之規定）規定甚明（最高法院98年度臺上字第4727號、100 年度臺上字第5834號判決意旨參照）。

本件被告所犯施用第一級毒品罪，雖係得上訴第三審之案件，惟依前開說明，協商判決不得上訴於第三審法院，是本件自不得上訴第三審法院，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林佳蓉