臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,696,20151210,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第696號
上 訴 人
即 被 告 莊仁志
選任辯護人 孫紹浩律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第73號中華民國104 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第174 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、丁○○明知愷他命係行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國103 年7 月31日，少年謝○均（年籍詳卷）持用門號0000000000號電聯丁○○持用之門號0000000000號行動電話表示欲購買毒品後，雙方約定同日20時許於高雄市○○區○○街000 號大八卦KTV前進行交易，丁○○隨即駕駛車號0000-00 號自小客車到場，謝○均隨即進入車內，丁○○在車內交付新台幣（下同）1000元之愷他命1 包予謝○均，謝○均則當場交付1000元給丁○○。

嗣因警員至KTV 臨檢時查獲謝○均施用愷他命，並於現場扣得愷他命1 包（驗後淨重1.195 公克）、摻有愷他命之香菸2 支、卡片1 張等物，經謝○均於警局供出毒品來源後循線查獲。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；

所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度臺上字第5979號判決要旨參照）。

經查：證人謝○均經原審傳訊後進行交互詰問，核其證述內容與警詢中所述並無二致，並無特別可信或證明本件犯罪所必要之情形；

證人乙○○、丙○○經本院傳訊後進行交互詰問，核其證述內容與警詢中所述並無二致，並無特別可信或證明本件犯罪所必要之情形，依前開意旨，證人謝○均、乙○○、丙○○於警詢中之陳述應無證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告及其辯護人除上開傳聞證據爭執其證據能力，並經本院審認如上述外，對本院下述其餘引用之傳聞證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見、不爭執（見院卷第30頁），且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依前開說明，均得作為證據。

另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人及辯護人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、認定被告犯行之理由：

一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承與謝○均通話，嗣於上揭時、地駕駛自小客車與謝○均見面，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：「謝○均有向我借錢，當天晚上是要還我3000元，才與她見面，我並沒有販賣第三級毒品愷他命給她」云云。

辯護人則以：「證人謝○均偵查及原審審理之證述前後不一，相互矛盾，不得逕以該有瑕疵之證詞遽入被告於罪。

再以證人謝○均前因逃學蹺家，亦無工作，經濟來源顯有短缺，何來金錢購買愷他命。

另證人謝○均之尿液檢測中，另有海洛因、甲基安非他命陽性反應，顯見謝○均並非施用愷他命，顯見其證述避重就輕，其證詞之證明力甚低，自難以其證詞遽為被告不利之認定」等語為被告辯護。

二、經查：㈠被告明知愷他命在我國屬主管機關即行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，此為被告所自承，而其於103 年7 月31日，少年謝○均持用門號0000000000號電聯被告持用之門號0000000000號後，約定同日20時許被告前往高雄市○○區○○街000 號大八卦KTV 前，被告隨即駕駛車號0000-00 號自小客車到場，謝○均即進入車內，未幾即進入大八卦KTV 包廂內，嗣謝○均經員警臨檢進入包廂內查獲其有施用愷他命，並於現場查扣愷他命、摻有愷他命之香菸、卡片等情，此亦為被告所不爭執（見原審法院卷第30-31 頁），核與證人謝○均於偵訊及原審審理時證述相符（見偵卷第7-9 頁、原審法院卷第59-63 頁），且有通聯調閱查詢單1 份（見警卷第38-75 頁）、現場照片10張（見警卷第24-28 頁）、路口監視器翻拍照片12張（見警卷第31-36 頁）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表影本1 紙（見偵卷第15頁）、高雄市政府警察局鳳山分局尿液檢體監管紀錄查核表影本1紙（見偵卷第15頁背面）、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告4 份（見偵卷第33-36 頁）在卷可佐及扣案之愷他命、摻有愷他命之香菸、卡片等物可稽，此部分事實首堪認定。

㈡被告及其辯護人固以上揭情詞置辯。

惟謝○均確係於上揭時、地向被告購買愷他命，並當場交付1000元之購毒價金等情，業據證人即購毒者謝○均於偵訊及原審審理時證述：「我透過友人找到被告丁○○，並跟丁○○約在『大八卦KTV 』門口購買1000元的愷他命，錢有當場付清，是丁○○將愷他命交付給我的，是在被告車子裏面交易」等語明確（見原審法院卷第59-63 頁），且有證人即當場在KTV 一起唱歌之乙○○於本院審理中證稱：「（警詢筆錄中警察問：Ｋ他命何人所有？做何用途？如何而來？你答：是謝Ｏ均以行動電話，但不知聯絡誰拿Ｋ他命毒品來的。

你是否有這樣回答？）如同筆錄記載。」

，「（警詢筆錄記載是符合你當時的意思？）對。」

（見本院卷第59、60頁）；

證人即當場在KTV 一起唱歌之丙○○於本院審理中證稱：「（當天你們在包廂除了唱歌之外還有做其他事情？）就謝Ｏ均自己拿東西，自己在那裡用Ｋ。」

，「（你們進去多久謝Ｏ均她才開始用Ｋ？）時間不清楚了，只能說大概一個多小時之後。

謝Ｏ均就把Ｋ他命拿出來。」

（見本院卷第56頁）等語可佐。

並有前揭現場照片10張（見警卷第24-28 頁）、路口監視器翻拍照片12張（見警卷第31-36 頁）在卷可佐及扣案之愷他命、摻有愷他命之香菸、卡片可憑，衡以證人謝○均與被告素無怨隙，亦無攀誣被告為毒品上游，以求減刑之動機，堪認證人謝○均前揭向被告購買愷他命之證述應為屬實。

㈢辯護人辯以：「謝○均經濟來源短缺，顯無能力購買愷他命」云云。

惟證人謝○均向被告購買愷他命之時，證人謝○均仍有工作收入，為其所證述明確（見原審法院卷第61頁背面），再購毒價金1000元並非甚鉅，借錢以購毒者亦所在多有，且施用毒品與有無正當職業工作之間，並非絕對。

再以，員警查獲謝○均與其友人施用愷他命之地點，是在大八卦KTV 包廂內，彼等正當尋歡作樂，並輔以愷他命助興，此乃時下年輕人常見之不良娛樂活動，可見證人謝○均既能與友人一同前往KTV 消費娛樂，則購買少量愷他命以助興，購毒價金1000元理應為證人謝○均所能負擔，亦難謂非事理之常，是辯護人前揭所辯，難為被告有利之認定。

被告及其辯護人於本院行準備程序時，雖辯稱：被告於103 年7 月2 日即在臉書上貼文抱怨「安若薇」欠錢不還，並提出其於臉書上抱怨之照片1 張，再請求傳訊證人許育源，擬證明許育源為傳播公司之經紀，曾帶過證人謝○均，故知悉證人謝○均之綽號即為「安若薇」以及其任職情形云云。

然查：被告於警詢筆錄中已自承證人謝○均綽號為「宣」（見警詢筆錄第4頁），於偵查中亦供稱「我不知道謝○均本名，她跟我說她本名叫雨萱。」

（見偵查卷第27頁），而證人謝○均於警詢中所提供之臉書，則自稱為：「萱」，有照片1 張可證（見警卷第30頁），根本無所謂在臉書上之綽號為「安若薇」之可言。

更何況被告所提出於臉書上抱怨「安若薇」之照片1張，根本無安若薇其人之回覆，不能單憑被告1 人於臉書上抱怨「安若薇」欠錢不還之照片，即認定證人謝○均確有積欠被告金錢，而被告及其辯護人僅聲請傳訊證人許育源擬證明證人謝○均之綽號即為「安若薇」以及其任職情形，惟證人許育源縱使證明證人謝○均即為「安若薇」其人，亦無從證明證人謝○均有向被告借錢，更無從證明103 年7 月31日，證人謝○均於高雄市○○區○○街000 號大八卦KTV 前，進入被告車內係為還錢，自無從為被告有利之證明，本院認無傳訊證人許育源之必要，附此說明。

㈣辯護人另辯以：「證人謝○均於原審審理時，關於購毒之證述，前後不一，相互矛盾，其指述顯有瑕疵」云云。

惟證人謝○均固於原審審理時先證述：「當天是被告直接愷他命拿給我，並未向我收錢」、「我自己在外面住的時候有一些困難，然後跟被告借錢，當天是一起將錢還給被告」云云（見原審法院卷第59頁背面），核與被告供稱當天只有與謝○均見面，未交付任何毒品等情不符，且證人謝○均嗣又證稱：「（問：為何今日作與偵訊時不一樣之證述? ）因為害怕被告對我不利，所以才改稱當時是向被告還錢，不是購買愷他命」、「開庭前被告友人曾傳簡訊來，叫我不要亂講」等語（見原審法院卷第60頁），並當庭啜泣許久不已，再徵諸前揭證人謝○均所稱被告無償轉讓愷他命，及向被告償還借款等情，證人謝○均於警詢及偵訊時均未作此證述，復與被告之供述不一致，顯見證人謝○均於原審審理時承受巨大之心理壓力，而故為前揭避重就輕之詞，可見審理時初證稱沒有向被告購買愷他命而係無償受讓云云，應屬虛妄杜撰，向被告購買愷他命始屬實情，至為灼然。

㈤辯護人另以證人謝○均於事發當時曾另有施用甲基安非他命、海洛因等情，核與證人謝○均於警詢稱：「除有吸食愷他命之香菸外，並無服用其他藥物」等語不符，質疑證人謝○均前揭向被告購買愷他命之證述，前後矛盾，並執正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告為據。

惟證人謝○均固於員警查獲當時為尿液檢驗，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，呈甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，此有該科技中心檢驗報告1 份在卷足佐（見偵卷第14頁），可知證人謝○均固另有施用甲基安非他命、海洛因，然檢驗結果出爐前，證人謝○均難免就其所犯施用毒品犯行，為避重就輕之供述，此乃人性之常，惟未能逕謂其就購買毒品來源、上游等證述，亦同樣虛偽不實，況其與被告之毒品交易，尚有前揭其他證人之證述、監視器翻拍畫面、通聯紀錄、扣案之含有愷他命香菸、愷他命、卡片（施用器具）等證據資為補強，自難逕以部分施用毒品不實之證述，即全盤推翻全部之證詞，而遽為被告有利之認定，乃屬當然。

㈥政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第三級毒品愷他命，價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則同，而被告與購毒者謝○均既非熟識，亦非親人，苟無利可圖，絕無甘冒遭查緝風險，駕車前往KTV 販賣愷他命予謝○均，足徵被告上開販賣第三級毒品之行為，主觀上顯有牟利意圖，堪可認定。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

犯行堪以認定，應依法論科。

又被告辯護人雖聲請傳訊證人甲○○，惟於本院審理中，證人甲○○經2 次傳訊均未到庭，被告辯護人乃捨棄聲請傳訊證人甲○○，本院復未以證人甲○○之證言列為本案之證據，自無傳訊之必要。

至證人甲○○於本案辯論終結後到庭，被告辯護人聲請再開辯論並傳訊證人甲○○，惟本院既未以證人甲○○之證言列為本案之證據，自無再開辯論並傳訊證人甲○○之必要，且縱如辯護人狀內所稱甲○○與謝○均有先遇到一輛紅色的車子云云，亦不足以證明謝○均係向該車之人購買毒品，而為被告有利認定之依據，併予敘明。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

毒品危害防制條例第4條第3項於104 年2 月4 日修正公布，並於被告行為後之104 年2 月6日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

；

修正後第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

。

經比較新舊法，新法之規定並未較有利於被告，而應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、7 條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

故依前開見解，被告就此販賣愷他命予未成年人即少年謝○均之犯行，毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，應予敘明。

㈢原審因依毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項、第11條之規定，以行為人之責任為基礎，並審酌毒品對於人體健康及社會秩序之危害，業經相關衛生及查緝單位廣為宣導，被告自應有所知悉，而被告為求一己利益，竟為前述販賣第三級毒品之犯行，對於他人身體健康及社會秩序之危害匪淺，所為實無足取，且本院審理中透過友人試圖施壓購毒者，以求得利己之證述，開脫罪責，藐視司法，犯後態度不佳，惟念被告年紀尚輕，仍有復歸社會之機會，兼衡被告之智識程度為高職肄業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就被告所犯之罪，量處有期徒刑5 年6 月；

被告之販賣愷他命所得1000元，既未經查扣，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

及敘明未扣案之門號0000000000號行動電話，固為被告用以與謝○均聯繫進行毒品交易之物，然為被告之母所申設，非被告所有，此經被告供承明確（見警卷第4 頁），爰不併為沒收之宣告。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 郭蘭蕙

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。