臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,703,20151222,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第703號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張芮瑀
選任辯護人 胡高誠律師
上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第385 號中華民國104 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第3285號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分均撤銷。

丙○○成年人故意對兒童犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

被訴起訴書犯罪事實⑴⑶部分（即民國101 年10月11日強制戊○○○、民國101年10月26日強制丁○○○部分）均無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、丙○○為成年人，於民國101 年10月間，係屏東縣枋寮鄉00國民小學附設幼稚園（詳卷）老師，明知幼稚園學生戊○○○係未滿12歲之兒童（96年3 月生，真實姓名、年籍詳卷），竟基於強制之犯意（起訴書誤載為基於凌虐兒童之犯意，經原審公訴檢察官當庭更正，見原審卷第48頁），於101 年10月間某日，在00國民小學附設幼稚園教室內，僅因戊○○○偏食，不想食用幼稚園準備之食物，竟用右手拉戊○○○迅速移動至教室某角落後，拉扯戊○○○肩膀外套將楊童身體上下甩動2 下後，以右手掌重拍打學童背部約3 下（無證據證明有傷害，下同），再從鍋子內夾起某白色三角形物品交給戊○○○，待戊○○○回位後，即怒斥：「吃，妳真的越來越囂張，吃午飯還要點菜，妳大小姐喔……妳公主嗎？……」，再走向戊○○○，右手揮向戊○○○臉部作勢威嚇，說：「我要這樣教人可以嗎……可以嗎……妳說的喔」，說完後，再度以右手拉起哭泣的戊○○○左手臂，拉向教室前方角落，以右手掌拍打學童背部1 下、肩膀1 下，將戊○○○拍倒，再對戊○○○（持續哭泣）說：……我要這樣教人可不可以……（同時揮動右手作勢要打學童臉部），向戊○○○說：「我要這樣可不可以……」，戊○○○哭泣回應：「不可以……」，其伸出左手指著戊○○○訓斥：「……你如果沒有吃完，我讓你吃第2 份，第2 份如果你吃了，我讓你再吃第3 份我讓你吃個夠，不像話都不像話……」，後再斥責戊○○○：「……哪有那麼囂張，妳莫名其妙……去跟爸爸講啊，爸爸我耍脾氣，張老師好兇喔兇我，妳去跟爸爸講啊，妳敢的話你跟爸爸講啊，我看爸爸會罵誰打誰」，以上開強暴脅迫之方式，妨害戊○○○自由進食之權利（即起訴書犯罪事實欄一⑷）。

嗣經幼稚園另一學童家長林00（真實姓名、年籍詳卷）錄影後，經檢察官指示員警按錄影內容查訪後循線查獲。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局枋寮分局偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分（有罪部分）

一、屏東縣00國民小學調查報告、教師評審委員會調查紀錄、被害人之兒童虐待匯總報告，均為案發後所為審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力，且上開文書因屬於個案性質，不具備例行性之要件，故仍無刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞法則之例外情況，依同法第159條第1項規定，不得作為證據。

二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。

蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。

而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，始應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號判決意旨參見）。

查證人林00提出之錄影內容係戊○○○幼童之個人行為，或被告於審判外與戊○○○互動之行為，並無任何受到強暴、脅迫取證之情形，被告亦未爭執錄影中行動之任意性，是該私人取證之錄影，依上開判決意旨，應具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，除上開有爭執之證據外，檢察官、被告及其選任辯護人均同意前開證據之證據能力（見本院卷第51頁）。

本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

四、被告及其辯護人另爭執證人林00於警偵訊中之陳述，惟此部分本院並未援引作為有罪之證據，爰不另說明其證據能力之有無。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承有對戊○○○為事實欄所述之行為，惟矢口否認有何強制之犯行，辯稱：對戊○○○拉扯、拍打、斥責，係基於管教目的所為，無強制之犯意云云，辯護人則為被告辯以：本件係被告以合理之管教行為導正學生之偏差行為，不具社會倫理價值之可責性，不構成強制罪，被告亦無危害學童安全之主觀意圖云云。

惟查：

㈠、被告有對戊○○○為事實欄所載拉扯、拍打、斥責、強拿食物給戊○○○、迫其進食之事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第49、50頁），復有林00在教室擺設自動錄影設備所攝錄之影片在卷可佐（附於他字卷證物袋內），並經原審勘驗製有勘驗筆錄及擷取之圖片在卷可查（見原審卷第113 頁、第134 頁至第137 頁），自堪信為真實。

㈡、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：①按學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，國家應予保障，並使學生不受任何體罰，造成身心之侵害，此為教育基本法第8條第2項所明定。

是雖教師依教師法第17條第1項第4款之規定，具有輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格之義務，惟其管教學生時，自仍不得採取體罰之手段，以免造成學生身心之侵害甚明。

而教育部為釐清教師違法體罰與適當管教學生間之界線，以供教師於具體個案時參酌遵循，並發布「學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項」，其中第四點㈣中提及「處罰：指教師於教育過程中，為減少學生不當或違規行為，對學生所實施之各種不利處置，包括合法妥當以及違法或不當之處置；

違法之處罰包括體罰、誹謗、公然侮辱、恐嚇及身心虐待等」；

同點㈤中亦規定：「體罰：指教師於教育過程中，基於處罰之目的，親自、責令學生自己或第三者對學生身體施加強制力，或責令學生採取特定身體動作，使學生身體客觀上受到痛苦或身心受到侵害之行為」。

依上開所述，顯見教師輔導及管教方法應符合教育之目的，並兼具必要性及相當性，以尊重學生人格尊嚴，進而促進其全人格健全發展為宗旨，故對學生身體施加強制力使學生身體客觀上受到痛苦或身心受到侵害之管教方式，均違背教育目的，自為法所不許。

②林00提供之錄影內容始於被告拉扯戊○○○，至被告斥責、強逼戊○○○進食止，期間長達3 分22秒，於這段期間內，被告除持續不間斷地咆哮、斥責、羞辱戊○○○外，還有作勢打臉部之脅迫行為，更以強制力移動戊○○○2 次（從學生座椅區移動至教室角落），復以手拍打2 次（第一次打背部3 下，第二次打背部1 下、肩膀1 下、致戊○○○被拍倒地），還有拉扯、甩動戊○○○身體等強暴行為，而其目的只是要戊○○○配合進食。

被告上開行為除有咆哮、斥責、羞辱、作勢打臉部等致戊○○○心生畏懼哭泣之脅迫行為外，另有施以腕力之拖離、拍打、拉扯、甩人等強暴行為，且時間至少3 分22秒，期間被告係不間斷地為上開強暴、脅迫行為，對年僅5 歲、正在接受幼兒教育、學習合適舉止、以教師為學習模仿對象之戊○○○言，不僅使其身心因此受創、害怕上學、對人際疏離，更因此扭曲其價值，將來可能以暴力方式處理問題，或者面對施暴者逆來順受。

更何況，戊○○○當時只是不喜歡幼兒園之飲食，被告卻以上開強脅手段逼迫戊○○○，即便戊○○○已因恐懼而哭泣、嗣後並依被告所令進食，被告仍不斷斥責、拉扯，且所為訓斥內容亦與戊○○○偏食問題無關，被告所為顯非不當管教、體罰可比擬。

本院雖贊同教師有管教權，然非毫無節制，必須基於匡正學生行為、觀念之必要，在合理且符合比例之範圍內，以不傷害學生身心之方式為之。

本案被告之出發點或係為矯正戊○○○偏食之習慣，惟戊○○○此舉並未影響其他學生，且係消極不配合，尚無積極反抗、亦未對自己及他人造成任何傷害，被告卻以上開暴力方式對待，非但無法匡正學生之行為，更肇致戊○○○之身心傷害，被告所為已逾越管教之目的，其主觀係在壓制戊○○○之自由意志，並以客觀之強暴脅迫行為遂行其目的及範圍，與其得行使之管教權，顯不相當，是被告執前揭情詞抗辯，顯不足採信。

㈢、綜上所述，被告辯解不足採，此部分犯行堪以認定。

二、論罪

㈠、按刑法第304條第1項之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例參照）。

又刑法第305條之恐嚇危害安全罪，則係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，施以現實之強暴、脅迫手段等危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度台非字第194 號判決意旨參見）。

㈡、查被告於案發時為成年人，戊○○○則為未滿12歲之兒童，此有渠之個人戶籍資料1 份附卷可佐（見偵字卷第第139 頁）。

是核被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條、刑法第304條第1項之成年人對少年犯強制罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

又參酌最高法院92年度第1 次刑事庭會議意旨，修正前兒童及少年福利法第70條第1項（即兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）成年人對少年故意犯罪，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。

本件被告故意對兒童強制罪，公訴人漏未審酌被告對兒童犯罪，致認被告僅係犯刑法第304條第1項之強制罪，容有未恰，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。

又被告所為雖亦有恐嚇行為，然揆諸前揭裁判意旨，僅屬犯強制罪之手段，不另論以恐嚇危害安全罪。

公訴意旨認應數罪併罰，容有未洽。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於強制之犯意，分別於㈠101 年10月11日下午2 點多，在該校教室，以嚴厲口吻（原審公訴檢察官當庭更正為：明知無權力，隨意命戊○○○罰站，見原審卷第48頁）脅迫戊○○○，持二個大鐵碗罰站，妨害其行動自由（即起訴書犯罪事實欄一⑴所示部分）；

㈡於101 年10月23日下午3 點多，在該校教室，將上開戊○○○捉起來繞一圈，妨害楊童之行動自由（即起訴書犯罪事實欄一、⑵所示部分，並經原審公訴檢察官當庭補充，見原審卷第48頁背面）。

㈢於101 年10月26日下午2 點多，在該校教室，以嚴厲口吻（檢察官更正內容同前）脅迫丁○○○（98年7 月18日生，年籍詳卷）罰站，妨害其行動自由（即起訴書犯罪事實欄一、⑶所示部分）。

㈣於同年9 月間某日，在該校教室，將甲○○○（96年5 月5 日生，真實姓名、年籍詳卷）捉至角落罰站，妨害其行動自由（即起訴書犯罪事實欄一、⑸所示部分）。

因認被告就此部分亦涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例、100年度台上字第4049號判決意旨參見）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條所明定。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

此外，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條之規定積極舉證釋疑。

是被告如堅決否認犯罪，若檢察官所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，則法院因認被告之犯罪不能證明，自得逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。

三、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非係以：證人戊○○○及其母親黃00、丁○○○及其母親林00、甲○○○及其母親陳00、王惠冠等人於偵查中之證述、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄、高雄高等行政法院102 年度訴字第297號判決書等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承戊○○○、丁○○○有於上開時間站在教室內，也有對戊○○○捉起來繞一圈之事實，惟堅詞否認有何上開犯行，辯稱：並無對戊○○○、丁○○○、甲○○○罰站，起訴書犯罪事實⑵與前開判決有罪之事實同一等語。

經查：

㈠、就起訴書犯罪事實⑴部分：①檢察官所提之證據僅能證明戊○○○於下午2 時5 分時，持2 個鐵碗站在教室之角落（見原審卷第130 頁），惟戊○○○究竟從何時開始站立？為何站立？則不明。

自無因戊○○○持鐵碗站立，逕認被告涉犯刑法第304條第1項之強制罪。

②雖證人即拍攝之人林00於檢察官偵訊、原審審理時均證稱：該小朋友從中午12點站到下午2 點半等語（見他字卷第109頁、原審卷第107 頁反面），然亦陳稱：因為他們吃飽飯就是12點開始睡覺等語（見他字卷第109 頁），可證證人林00上開所述係依幼稚園之作息時間所做之判斷，惟依該幼稚園之作息時間表「午間休憩時間」係12時30分至14時30分（見本院卷第58頁），並非12時開始。

又證人乙○○稱：中午吃完飯後會先刷牙，然後午睡從12點半到2 點半，廚工1 點前會來打掃教室，如果吃的慢的小孩還是會請他在座位上吃飯等語（見原審卷第123 頁反面），從而預定之作息時間固從12時30分開始午休，然實際上可能因學童尚未進食完畢，或尚未盥洗好，而無法準時午休，且依家庭聯絡簿之記載，戊○○○確實有挑食、進食慢之情事（見他字卷第25、27、28、29、32頁），則戊○○○無法依表訂時間用完午膳因而拖延午休時間實屬可能，則本院尚無從依據證人林00之陳述或作息時間表，遽認戊○○○係從12時或12時30分起開始站立達2 個半小時。

③證人即帶班之教保員乙○○另證稱：記得有一次戊○○○因為用餐問題大約1 點前後開始站，我看他約站了2 、30分鐘，我就進去午休，等到睡醒其他小朋友都起床以後就是2 時半，罰站才結束等語（見原審卷第127 頁正反面）。

惟證人乙○○並未證述該項事實即為本件起訴事實，已難據此推認被告確有長時罰站之情。

縱證人乙○○所述即檢察官起訴之犯罪事實，然依此證述，被告約令戊○○○罰站近1 時30分，固有不當，然此次事出有因，且並無證據足資證明被告係以強暴脅迫之手段為之，實難認被告主觀上有強制之故意，客觀行為業已符合強制罪之構成要件。

④既無從得知戊○○○站在該角落之緣由，復無從得知站立之起迄時間，尚難因而認被告有逾越管教範圍之惡意罰站之情形。

㈡、就起訴書犯罪事實⑵部分：①被告雖以前揭情詞置辯，惟此部分檢察官係依據證人林00提出之「3.言許恐嚇～數名幼童嚇哭」之檔案起訴，而前開判決有罪部分，檢察官則係依證人林00提出之「4.虐童～有如看恐怖片」錄影檔案起訴，二段錄影內容中，小朋友所穿著之衣服顏色不同（前者為粉紅色，後者為藍色，見原審卷第131 至136 頁），自難認是同一天之錄影，合先敘明。

②惟經原審勘驗「3.言許恐嚇～數名幼童嚇哭」檔案，僅見該兒童移動時，似有跌倒，因而經淺色上衣之女子（即被告）拉起後，將該兒童推向畫面右前方，並無將小孩抓起來繞一圈之情況（見原審卷第113 頁正面、第131 頁），難認確有公訴意旨所指稱之強制行為。

㈢、就起訴書犯罪事實⑶部分：①依檢察官所提之證據僅能證明丁○○○於下午2 時許，站立在教室之角落（見原審卷第129 頁），惟丁○○○究竟從何時開始站立？為何站立？則不明。

②雖證人即拍攝影片之林00（即丁○○○之母）於檢察官偵訊時證稱：這次罰站到2 點半等語（見他字卷第110 頁），於原審審理時證稱：那次我都在教室外面附近，小孩從中午沒有吃飯開始站到睡覺起來，他們11點多吃午餐，午睡起來約2 點半等語（見原審卷第115 頁反面），然證人林00亦證稱：或許老師沒有叫他站，但沒有叫他坐下等語（見原審卷第115 頁反面），從而丁○○○站立之原因究竟為何？是否被告令丁○○○站立等情，均不明確，本院亦難認丁○○○站著不動係因被告行為所致。

再者，證人林00雖再證稱：伊有一直看著丁○○○等語（見原審卷第115 頁反面），惟證人林00係在教室外觀察、蒐證，自會擔心為被告發現，況教室內除被告外，尚有另外2 個教師李玉淳、乙○○在場，對此亦據證人林00陳明在卷（見原審卷第116 頁），證人林00是否能持續不間斷的觀察、注視丁○○○，實有可疑。

③又證人乙○○於原審證稱：有看過丁○○○在午休被罰站約20分至30分等語（見原審卷第125 頁），可徵丁○○○雖有被罰站之情，但時間不算過長；

且教師對學童得施以適當之管教，是本院亦無從據此認被告就此部分亦有惡意體罰，應施以刑事處罰之情。

㈣、就起訴書犯罪事實⑸部分：證人陳00於警詢雖謂：我之前去帶小朋友時都會看見我的小朋友被老師罰站等語（見他字卷第9 頁反面），於偵查中陳稱：我的小孩李00剛才看影片時也跟我說，他也經常被老師這樣做，有很多次，被告會將小孩抓到角落；

我只要跟學校反應事情，我的小孩第二天就被罰站等語（見他字卷第111頁），證人甲○○○亦陳稱：經常被罰站很久等語（見他字卷第111 頁）。

惟上開證述至多僅得證明被告曾經令甲○○○罰站之事實，然其被處罰之緣由、時間長短均不明，本院亦無從據此認被告就此部分涉犯強制罪嫌。

㈤、檢察官雖另舉王惠冠為證，然王惠冠於警詢亦僅陳稱：我女兒曾經有告訴過我說，如果沒把飯吃完就要把我女兒的手剁掉等語（見他字卷第11頁反面），於偵訊中亦僅就其小孩（盧姓）被罰站之事陳述（見他字卷第113 頁）。

惟上開證人之陳述，均與本案無關，自無從執為本案之佐證。

檢察官復執高雄高等行政法院102 年度訴字第297 號判決書為據，然此判決書係被告行政懲處之相關判決，其調查程序、證據法則均與刑事訴訟法不同，本院自無逕予援用之理。

至於其餘檢察官所舉之證據，均不能證明被告確有於起訴書犯罪事實⑴至⑶、⑸所示時間，對戊○○○、丁○○○、甲○○○施以強暴、脅迫而妨害其行動自由之事實。

五、綜上所述，起訴書犯罪事實欄一、⑴至⑶、⑸所示之強制犯嫌，均欠缺補強證據，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到認定此部分被告對戊○○○、丁○○○、甲○○○犯強制罪之確信心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自不得任意以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎，而遽為不利於被告之認定。

揆諸前開條文規定、判例及裁判意旨，本院自應依法就被告被訴如起訴書犯罪事實一、⑴至⑶、⑸所示部分為無罪判決之諭知。

肆、上訴論斷：

一、維持原判部分：原判決就起訴書犯罪事實⑵、⑸所示部分，以不能證明被告犯強制罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨略謂：甲○○○及其家長係本署命警查訪下方被動出現，豈有攀誣之理，且甲○○○若僅犯錯罰站，豈有類似創傷症候群之反應，回家後豈會舉止異常？況被告本有殘酷虐童之惡習；

再者，被告確有將戊○○○捉起來轉一圈，倘僅拉起防跌倒，何必將小孩推向前方？然查㈠甲○○○部分固有被罰站，然其緣由、時間長短等情均不明，本院無從判斷是否已符合刑法強制罪之構成要件；

㈡所謂「殘酷虐童之惡習」究係指何時？何地？對何學童？為之，均未見檢察官舉證，且縱此部分屬實，亦不得執為被告於個案間是否犯罪之證據；

㈢依原審勘驗筆錄所載確實無轉一圈之行為，退一步言，縱有此舉，其緣由為何亦不清楚，戊○○○亦未因此哭泣，亦無證據證明戊○○○身心受創，從而亦無從認被告就此部分涉犯強制罪嫌。

綜上所述，檢察官以前開上訴理由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分：

㈠、原判決就起訴犯罪事實⑷所示部分，據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：原審就此部分僅謂「妨害戊○○○之自由」，未具體指出究係何種權利，且使人誤認係犯刑法第302條妨害自由罪，自有未洽。

再者，被告對戊○○○所為之犯行，嚴重傷害戊○○○之身心，原審僅量處有期徒刑3 月，亦有未當。

被告上訴意旨，否認犯行，雖為無理由；

惟檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過輕，則為有理由。

自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

審酌被告為被害人戊○○○之教師，固有輔導與管教之權限，但應當以自身言行、理性、諄諄善誘之方式，正確指導管教學生，以營造學生人格自由開展之最大可能空間，且其前於95年間，因對同一幼稚園學生有不當管教行為，經屏東縣政府認違反修正前兒童及少年福利法第30條第2款規定，乃依同法第58條第1項規定，以96年9 月29日屏府社工字第0000000000號函附處分書處新臺幣3 萬元罰鍰，此經被告於原審準備程序中供承無訛（見原審卷第80頁反面），並有被告提起行政訴訟後之高雄高等行政法院100 年度簡更一字第1 號判決書1 份附卷可佐（見偵字卷第62頁至第68頁），是被告經此教訓，對於學生之管教方式應更加謹慎，避免處罰過當，縱偶遇個性固執之學生，亦應以其專業及經驗，導引渠等適性發展，其卻捨此不為，一時情緒失控，對戊○○○以拉扯、拍打、斥責方式施以體罰，致渠身心受創，所為非是；

又其犯後否認犯行，難認有悔意，被害人戊○○○之母黃00於本院審理時亦表示被告很可惡，不願意和被告和解等語（見本院卷第92頁），暨考量被告之年紀、智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡、原判決就起訴書犯罪事實⑵、⑸所示部分未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並就此部分為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第304條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 戴志穎
附錄本件判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

中華民國刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。