臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,746,20151215,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第746號
上 訴 人
即 被 告 劉容菁
選任辯護人 林志揚律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴緝字第28號中華民國104 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28063 、29162號、102 年度偵字第1815號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉容菁共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。

應執行有期徒刑拾陸年。

事 實

一、劉容菁明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所規定及公告之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍與林定志（另案審理）共同意圖營利，而為下列行為：㈠共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於民國101 年8 月26日上午6 時42分57秒，黃少霞以其手機門號0000000000號，撥打林定志之手機門號0000000000號，表示欲購買價值新臺幣（下同）500 元之海洛因，林定志應允後，再由黃少霞前往林定志位於高雄市○○區○○街00號之住處，由林定志將海洛因交由劉容菁轉交予黃少霞，黃少霞則當場交付價金500 元予劉容菁，再由劉容菁將500 元價金轉交給林定志，而藉此以牟利。

㈡共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由黃少霞於101 年10月1 日上午7 時至8 時許，前往林定志上開福安街住處購買甲基安非他命，由林定志將甲基安非他命交由劉容菁以500 元之代價販賣予黃少霞，黃少霞則當場交付價金500元予劉容菁，再由劉容菁將500 元價金轉交給林定志，而藉此以牟利。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查上訴人即被告（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第47、68頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、如事實欄一㈡部分之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時自白承認（見警二影卷第236-238 、240 頁，偵三影卷第16-17 頁，原審訴緝卷第122-124 、186-189 頁），並與證人即共同被告林定志（見原審影卷三第202-280 頁）及購毒者黃少霞（見偵五影卷第149-153 、269-270 頁，原審影卷三第175-179 頁）所為證詞互核相符，復有原審勘驗證人林定志警詢筆錄光碟及通訊監察光碟譯文錄音在卷可憑（見原審影卷一第375-393 頁）。

另證人林定志於原審審理時陳稱：販賣甲基安非他命之利潤約三成左右，每500 元約可賺100 到150 元等語（見原審影卷三第262 頁），可認被告販賣甲基安非他命確有營利之意圖至明，足認被告此部分任意性自白與事實相符，並有補強證據可佐。

二、就事實欄一㈠部分，被告於警詢及偵查中未經訊問，其於原審審理第三次訊問時陳稱：如果確認可以減刑，願意認罪，且該認罪是基於自由意志及慎重考慮，未遭強暴、脅迫或不當對待下為之等語（見原審訴緝卷第122-123 頁，本院同一辯護人在場）；

惟於本院審理時否認犯行，辯稱：其僅在103 年10月1 日前在林定志家中住過三天，於103 年8 月26日並未居住在林定志家中，自不可能在該時間為林定志交付海洛因予黃少霞；

其在原審自白是因為有人告知即將大赦，不想案件拖延過久，因而隨便說說云云（見本院卷第78-79 頁）。

㈠如事實欄一㈠部分，除被告否認係由其交付海洛因予黃少霞並收取金錢外，其餘部分業據證人即共同被告林定志（見原審影卷三第203 、208 頁）及購毒者黃少霞（見偵五影卷第149-153 、269-270 頁，原審影卷三第175-179 頁）分別證述屬實，且所為證詞互核相符，復有通訊監察譯文（見警二影卷第301 、345 頁反面）及原審勘驗證人林定志警詢筆錄光碟錄音（見原審影卷一第375-393 頁）各一份在卷可憑；

又林定志證稱販賣海洛因之利潤約三成左右，而有營利意圖部分，業如前述。

是此處所應審究者，即為被告是否為如事實欄一㈠林定志販賣海洛因予黃少霞之實際交付毒品及收受金錢者。

㈡經查：⒈證人黃少霞於警詢、偵查及原審審理時，就上開爭點均一致證稱：警方提供指認之照片為被告（見偵五影卷第155頁），其與林定志通話後前往林定志住處，是由被告開門，其先交付金錢予被告，被告再交付海洛因予其，整個過程沒有看見林定志等語（見偵五影卷第150 頁反面下方、第158 頁，原審影卷三第175-178 頁）。

其次，證人黃少霞數次前往林定志住處購買毒品時，出面交付毒品者另有一名男性即楊國安（見偵五影卷第150 頁反面），而被告為女性，自不可能誤將交付其毒品之女性誤為男性；

而黃少霞亦能清楚證稱其是施用海洛因，平時均向林定志購買，101 年10月1 日是因服用美沙酮處於嗜睡狀況，才另外向林定志購買甲基安非他命，而由被告交付；

101 年8 月26日該次確實是購買海洛因等語（見偵五影卷第151 頁中段），是證人黃少霞當不致混淆購買海洛因與甲基安非他命之時間。

⒉證人林定志於103 年12月10日原審理時證稱：其將毒品交給被告後便去睡覺，對於有請被告交付海洛因之部分比較有印象等語（見原審影卷三第203 、208 頁）。

而該證人於101 年10月29日之警詢筆錄，經原審勘驗該次警訊筆錄之錄影光碟結果：證人林定志證稱被告被查獲當時因與男友吵架去住二天，被告平常幾乎不會、但是有去過去其住處約一、二次等語（見原審影卷一第398 頁上方、第387頁反面下方至第388 頁背面、第390 頁下方至第391 頁上方，原審影三卷第208 頁下方）。

⒊依據101 年8 月26日該次毒品交易之通訊監察譯文，其通話時間為上午6 時42分等節，有通訊監察譯文一份可查（見偵五影卷第154 頁反面）。

依據上開通話時間佐以一般社會生活經驗，該時段常為一般人尚未或即將起床之際；

如生活作息略不正常，該時段更為該人睡覺時間，則可推論該人前晚係當住宿或應在該處。

⒋被告於101 年10月3 日查獲時之初次警詢時自承：查獲前認識林定志已一年多，其去林定志家幫忙拿毒品給別人後，林定志會拿毒品給其當作工資（見警二影卷第236 頁反面）。

其於104 年2 月6 日原審訊問時也自承：有關101年8 月26日上午6 時42分57秒之通訊監察譯文，當時是其與男友吵架被趕出去，才借住林定志住處「一天」，其起床上廁所經過林定志門口，林定志表示有朋友要來，要其拿一包東西給其朋友，其便為林定志交付等語（見原審訴緝卷第34頁）；

更於104 年4 月13日親筆書寫之書狀中表示：「本人會斷斷續續前往林定志家中，前提主因都是與男友吵架，臨時被趕出門，才會前往林定志家中。」

（見原審聲字卷第3 頁上方）。

佐以，被告於偵查中曾陳稱：黃少霞約在查獲二、三週前前往林定志家中購買毒品，查獲時之林佩君約在二、三週前在林定志家中見過，當時該名女子與其男友在林定志家中施用毒品等語（見偵三影卷第17頁上方、第17頁反面上方）。

顯見被告確實有陸續出入林定志家中，則其在林定志住處時為林定志交付毒品予購毒者，即有高度可能。

⒌綜上，被告與林定志於本案查獲前認識約有一年，曾有幾次前往林定志住處，並曾陸續住在林定志家中；

林定志於101 年8 月26日一早即上午6 時42分接聽黃少霞欲購買海洛因之電話後，即將海洛因交付當時在林定志住處之被告，便前去睡覺，嗣黃少霞前往林定志住處後，即由被告應門並交付海洛因予黃少霞並收取現金等節，依據上開證據資料綜合觀察，確實信而有據。

㈢被告及辯護人固以前詞為辯，並於本院審理時聲請傳喚證人林定志及黃少霞，欲證明被告在101 年8 月26日並未住在林定志住處。

然按證人之陳述有部分前後不符或稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，作合理之比較，以定其取捨判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

故就證人之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。

如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。

經查：⒈證人林定志證稱：印象中沒有這件事，被告曾經去過其住處，但沒有住過，在查獲前三天才有居住，「被告住在其住處時曾有幫其拿過一次海洛因予黃少霞」云云（見本院卷第70頁）。

然而，被告於101 年10月查獲時居住在林定志住處所交付予黃少霞之毒品，為甲基安非他命而非海洛因。

佐以證人林定志於101 年10月29日警詢時，經提示通訊監察譯文後，陳稱：已不清楚當時有無販賣海洛因予黃少霞，也不清楚是否為被告交付毒品予黃少霞等語（見偵五影卷第173 頁反面下方至第174 頁上方）。

復經原審勘驗該次警訊筆錄之錄影光碟，就事實欄一㈠部分之結果：林定志並未坦承被告乃為其送交毒品及收取金錢之人，且對於該次通訊監察譯文已全無印象（見原審影卷一第398頁上方、第387 頁反面下方至第388 頁背面、第390 頁下方至第391 頁上方，原審影三卷第208 頁下方）；

另綜觀上開警詢筆錄勘驗結果，確實有多人在林定志住處為林定志交付毒品予購買者，且林定志販賣毒品次數極多，是其當時無法具體記憶清楚事實欄一㈠部分之犯行。

因此，證人林定志於警詢陳述證述已有記憶不清，於本院所為證述則有明顯矛盾，均無從作為有利於被告之認定。

⒉證人黃少霞證稱：印象中只記得被告替林定志拿過一次毒品，但忘記是海洛因或甲基安非他命（見本院卷第72頁），其後又改稱只記得該次是拿海洛因云云（見本院卷第74頁反面）。

然而該證人於本院所為證詞距離本案已長達三年，依據首開說明，證人此處不一致之陳述，自應以遭查獲後所為前開三次一致證述為可採。

證人於本院所為證詞，仍無從作為有利於被告之認定。

㈣綜上，被告前開所辯，不足採信。

本件事證明確，被告二次販賣毒品之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所規定及公告之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

此外：⒈原起訴意旨就被告上開犯行，均認其係基於幫助販賣毒品之犯意，幫助林定志販賣毒品，然被告上開犯行均已涉及毒品之交付、價金之收取等犯罪構成要件行為，均屬販賣毒品犯行之共同正犯，此業經原審公訴檢察官當庭將幫助犯變更為共同正犯（見原審訴緝卷第121-122 頁）。

⒉原起訴意旨將如事實欄一㈡所示之毒品甲基安非他命誤載為海洛因，所犯法條則誤載為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，原審公訴檢察官已當庭更正犯罪事實，將起訴法條變更為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（見原審訴緝卷第121 頁反面），本院自得就更正後之犯罪事實及所犯法條審理，附此敘明。

㈡被告上開持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告與林定志間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

然而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，於此情形，倘認被告嗣後於審判中自白，若不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平。

故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

經查：⑴被告如事實一㈠所示販賣第一級毒品犯行，業於原審審理時自白坦承，已如前述，惟因警員及檢察官於起訴前並未就該等具體犯罪事實進行詢問及偵訊，依據前開說明，自仍符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予以減輕其刑。

⑵被告如事實一㈡所示販賣第二級毒品犯行，業據被告偵查中及原審審理時自白坦承，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

本條於94年修正時即於立法理由詳載，上開條文在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則之旨。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

查本件被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定後，販賣第一級毒品之最低刑度為十五年以上、販賣第二級毒品為三年六月以上有期徒刑。

而本件被告係為獲取免費施用毒品之利益，因而與林定志共同販賣毒品，業據被告及證人林定志分別陳述屬實（見警二卷第236頁反面下方、偵五影卷第171 頁上方），上開牟取免費施用毒品利益之犯罪情節，於一般社會大眾觀點在客觀上顯無有何可引起同情之處，本院認被告所犯上開二犯行均無刑法第59條之適用。

辯護意旨此處主張，並無依據。

三、撤銷改判之理由：㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原審判決就事實一㈠部分適用刑法第59條減輕其刑，但於理由欄記載「倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重」（見原審判決第5 頁中段），漏未先行適用毒品危害防制條例第17條第2項刑之減輕規定，即有違誤。

⒉按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說）。

因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；

在二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員實際上並無犯罪所得或未受分配，如該個別成員仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，超過其個人所得之剝奪，顯失公平。

查本件被告固有向購毒者收取二次交易價金共1,000元，但並未就此不法利益有所朋分，而均交予共同被告林定志，僅獲取免費施用毒品之利益，業如前述。

次查共同被告林定志所有不詳廠牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一枚），亦係由林定志持有使用，被告對該行動電話並無處分權或有何利得可言，揆諸上揭意旨，前開交易價金及行動電話僅須於共同被告林定志此部分罪刑項下宣告沒收即可，而共同被告林定志確實亦於所犯案件經宣告沒收，被告自無庸負擔連帶沒收之責，乃原審就此予以宣告連帶沒收，尚有未洽。

⒊被告上訴意旨所指各節，固無理由，然原判決既有上開違誤，即有不當。

被告上訴意旨就此雖未為指摘，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

本件固由被告提起第二審上訴，然因原審就事實欄一㈠部分適用刑法第59條法條不當，已符合刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，而不受不利益變更禁止原則之拘束，就事實欄一㈠部分自得量處較原審為重之刑。

㈢爰審酌被告與林定志共同販賣上開毒品，其犯罪動機及目的係為取得免費施用毒品之利益，以及親自交付毒品及取得價金之犯罪手段，所為販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；

惟念及被告犯罪參與之程度為聽從共同被告之指示從事上開犯行，惡性較共同被告林定志為輕，且販賣數量、模式、次數等整體犯罪應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論；

再酌量被告為高職畢業，自稱曾在市場受雇擔任賣衣服之門市人員，月收入約二萬餘元，未婚，沒有子女等學歷、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項前段、中段所示之刑。

又定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。

審酌被告所犯上開數罪之類型均為販賣毒品，共二罪，均屬對同一購毒者為之，所為犯行之行為與時間關連性極密切，以及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑如主文第二項後段所示。

㈣沒收：未扣案如事實欄一㈠、㈡所示之販賣毒品所得各500元，共計1,000 元，均由共同被告林定志單獨取得，被告對其無處分權及朋分利益，而僅取得免費施用毒品之利益；

又共同被告林定志所有前述行動電話一支，被告亦對之無處分權，均業如前述。

其餘共同被告林定志所扣案物品則與被告及本案無直接關連，審核後均不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 許珈綺
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。