臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,791,20151209,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第791號
上 訴 人
即 被 告 蔡雲清
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第246 號中華民國104 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29728 、29729 號、104 年度毒偵字第444 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡雲清部分撤銷。
蔡雲清共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。
扣案如附表二編號4 、5 所示之物均沒收；
未扣案如附表二編號6 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實

一、蔡雲清（綽號「七星」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與薛炳南（綽號「南仔」、「檸檬」，業經原審判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表三各編號所示之時間，由綽號「大肚仔」之朱素卿以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打薛炳南所使用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易甲基安非他命事宜後，薛炳南即囑由蔡雲清於民國103 年11月22日上午6 時47分26秒（即薛炳南與朱素卿當日最後一次通聯時間）稍後之某時許，在薛炳南位於高雄市前鎮區新光摩天大樓之居所內，交付甲基安非他命1 包予朱素卿，並向朱素卿收取新臺幣（下同）1000元之價金後，轉交予薛炳南。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告蔡雲清（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第43至46頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之理由與依據：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均自白不諱（見103 年度偵字第29729 號偵卷〔下稱29729 號偵卷〕第46至47頁，原審卷第104 頁反面，本院卷第54頁反面、第57頁反面至第58頁正面），且經證人即購毒者朱素卿於警詢、偵查及原審證述綦詳（見103 年度偵字第29728 號卷〔下稱29728 號偵卷〕第124 至125 頁、第131 頁反面至第132 頁正面，原審卷第110 至114 頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文在卷可佐。

而稽諸上開通訊監察譯文，雖薛炳南及朱素卿雙方均未言明購買甲基安非他命毒品，惟衡之甲基安非他命係屬第二級毒品，其販賣行為向為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均係隱密進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因之，依上開通訊監察譯文，雖未見薛炳南與朱素卿明言購買毒品之說詞，惟依薛炳南於警詢亦自承當日與朱素卿通聯內容中所稱之「一顆」係指（甲基）安非他命等語，足徵薛炳南於前開通聯，確係與朱素談論有關販賣甲基安非他命之事無訛。

此外，復有如附表二編號5 、6 所示之手機及門號卡扣案可資佐證。

㈡按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，並得併科1000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是以販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為。

又邇來政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

據被告於警詢及偵查時供陳：我這次幫薛炳南販賣甲基安非他命給朱素卿，薛炳南事後有請我吸食甲基安非他命等語（見29729 號偵卷第47頁、第56頁），可見被告係藉由代薛炳南交付甲基安非他命予朱素卿之行為，而自共犯薛炳南處取得免費施用毒品甲基安非他命之利益，而毒品甲基安非他命雖係違禁物，然非無價值之物，是以被告為前開販賣第二級毒品構成要件行為，確有營利之意圖，茲堪認定。

㈢按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官釋字第109 號著有解釋。

又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年度臺上字第77號亦著有判例。

本件被告與薛炳南關於販賣毒品甲基安非他命之分工模式，係由薛炳南接聽購毒者朱素卿之電話，並與朱素卿達成毒品交易之約定，再由被告負責交付毒品及收取價金，前已述及，則被告2 人所為，均屬販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件行為，顯見渠等就上開犯行，彼此間確有犯意聯絡及行為分擔，揆之前揭說明，其2人係屬上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之共同正犯自明。

㈣綜上，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就上開犯行，與薛炳南間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查被告於偵審中均自白有上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有如前述，爰依前開規定減輕其刑。

㈢被告於原審固主張其有供出毒品來源「鱷魚」，應該當毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定。

惟經原審向臺灣高雄地方法院檢察署函詢，本件是否有因被告供出毒品來源，因而查獲其毒品上手之情形，經該署函覆稱：本件被告均未供出毒品來源，且所述關於鱷魚等早已為司法警察監控中，並非因被告之供述而查緝等語明確，有該署104 年6 月3日雄檢欽民103 偵29728 字第56435 號函可憑（見原審卷第79頁），足見本件並無因被告供出毒品來源，而有查獲毒品上手之情形，自無上開減免其刑規定之適用。

㈣再按，刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899 號判例參照）。

被告之辯護人雖請求本院依刑法第59條酌量減輕被告之刑，惟本院審酌：被告為前揭犯行時，已係成年人，自有相當之社會經驗，當知其與薛炳南共同販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟僅為貪圖薛炳南所提供之甲基安非他命，即無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，而為前揭販賣毒品之行為，依一般社會通念，容難認其所為犯罪情節，有何情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：按犯罪所得之物之沒收，係屬應報主義之產物，縱認有遏止犯罪之預防作用，基於罪刑相當原則，自應排除因預防、矯治等目的，擅加諸於行為人不相當之刑罰。

故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。

查本件犯行雖係被告與薛炳南所共犯，惟販賣海洛因所得價金，被告皆係交予薛炳南，業經認定如前，則該犯罪所得款項，被告顯然未得分文，揆之前開說明，自不應於其罪刑項下為沒收或抵償之諭知，始符合罪刑相當原則，原判決就此販賣毒品所得，諭知由被告與薛炳南連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，揆之前開說明，尚難認與法相合。

被告上訴主張原判決此部分量刑過重，雖無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

四、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟為貪圖薛炳南提供之毒品，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，而與薛炳南共同為上開犯行，所為實足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安實有潛在之危害；

惟衡之被告於偵審中均坦認犯行，堪認非無悔意；

再酌以被告販賣毒品之數量、次數、獲取之利益，均非甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。

扣案之如附表二編號4 、5 所示之物，與未扣案之如附表二編號6 所示之物，均係共犯薛炳南所有，供其本案販賣毒品與購毒者聯絡（編號5 、6 ）或分裝（編號4 ）毒品犯罪所用之物，業據薛炳南於原審供陳在卷（見原審卷第116 頁正、反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，均諭知沒收，其中未扣案如附表二編號6 所示之門號卡1 枚，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

本件販賣毒品所得1000元，均由共犯薛炳南取得，前已述及，自不於被告罪刑項下宣告沒收。

附表一編號1 、2 ，附表二編號1 、2 、3 所示之物，雖均為薛炳南所有（此業經薛炳南供陳在卷，見原審卷第116 頁正面），惟並無證據證明與被告本件犯行有何關聯，自均不為沒收之諭知。

其餘薛炳南經扣押之物品，均與被告本件犯行無關，亦皆不為沒收之宣告。

叁、共同被告薛炳南部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

肆、檢察官移送併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第8538號案件），雖與本案前開犯罪事實相同，惟其移送併辦時間既係於本案言詞辯論終結後，本院自無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：（即原判決附表三）
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│編號│扣案物名稱        │檢驗結果                    │所有人      │
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│ 1  │白色粉末3 包      │第一級毒品海洛因，檢驗後淨重│薛炳南      │
│    │                  │4.015 公克，另含包裝袋3 個。│            │
│    │                  │（用法務部調查局濫用藥物實驗│            │
│    │                  │室104 年2 月17日調科壹字第10│            │
│    │                  │000000000 號函所示，29728 號│            │
│    │                  │偵卷第185 頁）              │            │
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│ 2  │白色結晶6 包      │第二級毒品甲基安非他命，檢驗│薛炳南      │
│    │                  │後淨重17.857公克，另含包裝袋│            │
│    │                  │6 個。                      │            │
│    │                  │（見高雄市立凱旋醫院104 年3 │            │
│    │                  │月13日高市凱醫驗字第32120 號│            │
│    │                  │濫用藥物成品檢驗鑑定書所示，│            │
│    │                  │同上卷第196 至197 頁）      │            │
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附表二：（即原判決附表四）
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│編號│物品名稱                        │所有人      │備註          │
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│ 1  │甲基安非他命吸食器4 個          │薛炳南      │已扣案        │
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│ 2  │注射針筒1 支                    │薛炳南      │已扣案        │
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│ 3  │夾鏈袋101 個                    │薛炳南      │已扣案        │
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│ 4  │電子磅秤1 個                    │薛炳南      │已扣案        │
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│ 5  │不詳廠牌手機1 支，序號：00000000│薛炳南      │已扣案        │
│    │0000000 號                      │            │              │
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│ 6  │門號0000000000號門號卡1 枚      │薛炳南      │未扣案        │
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附表三：（通訊監察譯文，即原判決附表五）
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│編│  通話時間  │監聽電話A │→│對方電話B │通聯內容摘要            │備註  │
│號│            │          │←│          │                        │      │
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│1 │103/11/22   │0000000000│←│0000000000│B ：你知道我是誰嗎，我大│見2972│
│  │06：13：07  │薛炳南    │  │朱素卿    │    肚仔                │8 號偵│
│  │            │          │  │          │A ：誰啊                │卷第  │
│  │            │          │  │          │B ：我叫他跟你說，（以下│129 頁│
│  │            │          │  │          │    換綽號「進仔」之男子│      │
│  │            │          │  │          │    持用接聽）檸檬，她現│      │
│  │            │          │  │          │    在要過去找你        │      │
│  │            │          │  │          │A ：好，找七星，他有一顆│      │
│  │            │          │  │          │    的                  │      │
│  │            │          │  │          │B ：我現在過去找你      │      │
│  │            │          │  │          │A : 好                  │      │
│  │            │          │  │          │                        │      │
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│2 │103/11/22   │0000000000│←│0000000000│B ：幫我按電梯          │同上卷│
│  │06：40：46  │薛炳南    │  │朱素卿    │A ：好                  │碼    │
│  │            │          │  │          │                        │      │
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│3 │103/11/22   │0000000000│←│0000000000│B ：幫我開門            │同上卷│
│  │06：47：26  │薛炳南    │  │朱素卿    │A ：好                  │碼    │
│  │            │          │  │          │                        │      │
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