臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,796,20160429,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第796號
上 訴 人
即 被 告 陳添成
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第95號中華民國104 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第11623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

事 實

一、陳添成前於民國96年、97年間因竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑1 年（經減刑為有期徒刑6 月）、10月確定，上開2 罪接續執行，於99年2 月8 日縮刑期滿執行完畢；

猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於侵占遺失物、持有具有殺傷力改造槍枝之犯意，於100 年3 月、4 月間某日，在高雄市大寮區（起訴書及原審判決書均誤載為屏東縣，應予更正）萬大橋下拾獲不詳之人所有、以報紙包覆、遺落在該處之具殺傷力仿SMITH ＆WESSON廠輪轉手槍製造之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），未持交司法警察機關處理，而侵占入己持有之，並㩗回放置在其高雄市○○區○○街00巷0 號1 樓住處內。

嗣經警接獲第三人檢舉，乃於103 年4 月24日16時50分許，持搜索票至上開宮安街37巷1號1 樓處執行搜索，在陳添成外套口袋內查扣上開改造槍枝1 支，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告陳添成、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第72-73 頁），本院並依檢察官聲請傳訊鑑定人黃金榮到庭進行交互詰問。

本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；

就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。

二、實體部分㈠上訴人即被告陳添成（下稱被告）固坦認拾獲、持有本件扣案改造槍枝1 支之事實，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：「扣案槍枝沒有撞針，且無法扣板機，也沒有子彈，沒有殺傷力」云云。

㈡經查：⒈扣案改造槍枝歷次檢視、鑑定結果⑴高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告（見警卷第19-21 頁）：①槍枝有槍身、滑套（轉輪）、槍管，大部分結構完整。

②槍管暢通。

③槍枝有板機裝置、擊錘裝置、槍機裝置，無撞（擊）針裝置，具擊發機構，並可發揮功能。

④槍枝擊發機構可發揮擊（引）發火（藥）功能。

⑵內政部警政署刑事警察局103 年7 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第26-27 頁）：①鑑定方法：檢視法、性能檢驗法。

②送鑑手槍1 支，認係改造手槍，由仿SMITH WESSON廠轉輪手槍製造之槍枝，車通金屬槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成，經檢視，其欠缺轉輪固定桿，惟仍不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⑶因辯護人聲請將本件改造槍枝再送請內政部警政署刑事警察局以「動能測試法」進行鑑定，結果─內政部警政署刑事警察局104 年12月31日刑鑑字第0000000000號函暨附件槍枝殺傷力鑑定說明資料（見本院卷第47-50 頁）：①本案扣案手槍之殺傷力係依送鑑現狀鑑定，惟本次送鑑經檢視其槍管與槍身分離，認與前次送鑑時之槍枝狀態相異。

②本案扣案手槍業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可『性能檢驗法』鑑定完畢認具有殺傷力，本局不再以『動能測試法』實際進行試射；

且現行該手槍，其槍管與槍身業已分離，故未便再為鑑定。

⑷因內政部警政署刑事警察局104 年12月31日函文表示「槍枝狀態相異、未便再為鑑定」，本院乃再改送法務部調查局為鑑定，結果─法務部調查局105 年2 月3 日調科參字第00000000000 號函暨附件槍彈鑑定書（見本院卷第54-59 頁）：①送鑑改造槍枝1 支，係仿SMITH WESSON .357 MAGNUM模擬轉輪手槍，經檢視其槍管經改造貫通，惟管內有突出物，僅適合發射口徑6mm 彈丸之土造子彈。

②本案轉輪手槍槍管原係以圓柱形插鞘固定於槍身，送鑑時缺乏該零件致槍管與槍身脫離；

另取本槍彈實驗室檔存同廠牌SMITH WESSON .380 SPL 左輪手槍1 支，與送鑑槍枝比對，因送鑑槍枝缺少退彈器、中軸彈簧及中軸栓等重要零組件，送鑑槍枝無法正常操作擊發子彈，認不具殺傷力。

⒉被告辯稱本件扣案改造槍枝無撞針、無法扣板機而不具殺傷力云云，而上開歷次鑑定，亦有槍枝現狀「槍管與槍身已分離」、槍枝「具（不具）殺傷力」之不同結果。

本院審酌：⑴本件扣案改造槍枝於查扣時，並無槍管與槍身分離之情形，業經被告供明在卷（見本院卷第97頁背面），且高雄市政府警察局送鑑、內政部警政署刑事警察局首次鑑定時，亦無槍管與槍身分離之情形，有相關照片在卷可憑（見警卷第20-21頁，偵卷第26頁背面，其中並有高雄市政府警察局所為槍枝封緘照片）。

足認本件改造槍枝於首次鑑定時，槍枝係呈現完整、槍管與槍身結合之狀態無訛。

⑵本件扣案改造槍枝首次鑑定人即內政部警政署刑事警察局警務佐黃金榮於本院證稱：①「高雄市政府警察局初步檢視報告表在撞（擊）針裝置項目勾選『無』，實際上槍枝照片（指警卷第20頁左上方照片）擊錘前端尖端處，就是扣案轉輪槍的擊針，轉輪槍之構造，擊針與擊錘是一體成型，其作用在擊發子彈。」

②「高雄市政府警察局鑑職人員曾以竹筷底部沾上油泥，從扣案轉輪槍槍口處插到轉輪彈倉底部，用以模擬這把槍裝填子彈後的情形，當扣板機釋放擊錘，擊錘的擊針打擊到油泥，就產生如照片（指警卷第20頁左下方照片）的孔洞，這說明扣案槍枝裝填子彈後，一樣可以使用扣板機釋放擊錘的方式，打擊到子彈的底火，擊發子彈。」

③「依與扣案槍枝同型槍枝檢視，槍管與槍身應是以螺絲固定，即如法務部調查局函文所稱圓柱形插鞘；

我第一次鑑定扣案槍枝時，槍管與槍身是結合在一起，所以沒有特別注意有沒有固定零件，但第二次鑑定時，槍管與槍身已分離，所以有特別檢視，發現沒有以零件固定，但有類似以三秒膠接著固定的痕跡。」

④「法務部調查局鑑定書所載扣案槍枝缺少退彈器、中軸彈簧及中軸栓，就是我們機關鑑定書中記載的『欠缺轉輪固定桿』；

轉輪固定桿主要功能是固定轉輪，使轉輪不致偏離槍身，在使用槍枝時，如果沒有刻意產生過大的動作，轉輪不致於往旁邊偏離，因此在穩定射擊姿勢中，轉輪是不會因姿勢晃動而偏離，還是可以讓擊針、轉輪、槍管維持在一直線上，正常擊發子彈。」

⑤「鑑定槍枝是否具殺傷力，是以擊發第一顆子彈時，擊針能否正常擊發子彈，彈頭能否能通過槍管發射出去，如果子彈動能很強，扣案槍枝的槍管、槍身也許無法承受壓力而分離，但子彈頭已經射出槍管，造成有殺傷力的事實，所以是以第一發子彈能否擊發來認定有無殺傷力。」

、「扣案槍枝之槍身與槍管，不論是用三秒膠或用零件固定，差別僅在結合的強度，並不會影響殺傷力之認定，只要能固定，就具有殺傷力。」

⑥「任何正常完整的槍枝如果裝填過量火藥，都有可能發生膛炸現象。

以槍種比較，轉輪槍比半自動手槍膛炸的機率小，扣案槍枝是轉輪手機，屬於不完全閉鎖的槍枝，在擊發當下，有部分的壓力會從前後宣洩出來，彈殼再過去。

扣案槍枝如果以適用可供擊發的子彈，是不會發生膛炸現象。」

等語明確（見本院卷第93頁背面-95 頁背面）。

復經本院請鑑定人黃金榮當庭操作扣案改造槍枝，板機可正常運作，扣板機後有擊發聲音等情（見本院卷第95頁背面）。

⑶是依本件扣案改造槍枝，於被告拾獲、持有、查扣及首次鑑定時，槍枝係呈現完整、槍管與槍身結合之狀態，並綜合鑑定人黃金榮上開證述，本件扣案改造槍枝雖欠缺轉輪固定桿，惟在持槍者維持穩定射擊姿勢，轉輪將不會偏離槍身，擊針、轉輪、槍管亦可維持直線，可正常擊發適用之子彈，亦不會發生膛炸現象等情，及內政部警政署刑事警察局係採國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」為鑑定，而獲上開首次鑑定之結果，是應認本件扣案改造槍枝確具有殺傷力。

至於法務部調查局上開鑑定，以本件扣案改造槍枝缺少退彈器、中軸彈簧及中軸栓（即轉輪固定桿），即認無殺傷力，因未能全盤考量持槍者維持穩定射擊姿勢，即可使轉輪不致偏離槍身，而得正常擊發適用之子彈等節，自不足為被告有利之認定。

⒊被告另辯稱不知扣案改造槍枝具殺傷力云云。

惟依被告於原審供稱：「我把手槍放在房間的夾克中，不敢讓朋友知道，怕朋友會到處亂講」等語（見原審卷第130 頁背面），衡情，若被告認為本件扣案改造槍枝為無法射擊之玩具槍或不具違法性之物，豈有擔心遭他人發現之理；

且槍枝為我國嚴格查禁之違禁物，不得私自持有，並具一定之黑市交易價格，原所有人當無隨意棄置之可能，被告在高雄市大寮區萬大橋下發現本件扣案改造槍枝時，尚以報紙包裹，客觀上可認係他人遺失之物，而非他人拋棄所有權之物，而被告於拾獲後，亦未交由警察機關處理，於持有近3 年後，始因第三人檢舉而為警查獲，更顯示被告係認本件扣案改造槍枝，與一般玩具槍不同、並具一定價值之物，始有拾取、長期持有之行為。

是足認被告係明知本件扣案改造槍枝為他人遺失、有交易價格、具殺傷力之物，仍撿拾而持有之。

⒋綜上所述，被告上開辯解為避重就輕、圖卸刑責之詞，不足採信。

本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

㈢論罪、刑之加重⒈論罪核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、刑法第337條之侵占遺失物罪。

其以一侵占併持有行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷（起訴書原記載此2 罪應分論併罰，惟公訴檢察官業於原審當庭更正為「應論以想像競合犯」《見原審卷第53頁》，併此說明）。

⒉累犯加重其刑被告前於96年、97年間因竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑1 年（經減刑為有期徒刑6 月）、10月確定，上開2 罪接續執行，於99年2 月8 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第103-112 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第337條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段」規定；

審酌「被告知悉槍枝係高度危險之管制物品，於拾得後，未思繳交警察機關，反而逕據為己有，對社會治安已有潛在之危險，然衡被告犯後坦承犯行、無證據顯示有持上開槍枝犯案、有前科紀錄（累犯部分不予重複評價），及其學歷（未唸書）、擔任工人、家境狀況貧窮等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月、併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準」；

復說明「扣案改造槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收」。

⒉原審上開認事用法，核無不合。

被告以否認本件扣案改造槍枝具有殺傷力為由，提起上訴，而辯護人亦為被告辯護稱「若審理結果仍認本件扣案改造槍枝具有殺傷力，請依刑法第59條酌減被告之刑」等語。

惟：⑴本件扣案改造槍枝具有殺傷力，及被告涉犯侵占、持有本件扣案改造槍枝（遺失物）犯行之理由，業經本院綜合卷證資料，認定、論述如前，被告否認本件扣案改造槍枝具有殺傷力，自非有據。

⑵按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

本院審酌被告本件持有改造槍枝之行為，對社會治安具有嚴重之潛在性危險，且其並無持有本件扣案改造槍枝之合理、合法理由，亦難認被告為本件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自無刑法第59條規定適用之餘地。

⑶又按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。

原審業已審酌被告本件犯行對社會治安具潛在危險，及被告犯後坦認犯罪、前案紀錄、智識程度、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項而為量刑；

且槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，原審就被告本件犯行，依從一重處斷、累犯加重其刑後，僅量處被告有期徒刑3 年2 月、併科罰金新臺幣5 萬元，僅較最低法定刑略高，尚未及於中度之刑，顯無量刑過重可言。

⒊是綜上所述，被告本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。