- 一、方嘉慶於100年間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑2
- 二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局暨臺南市政府警察局
- 一、被告如附表㈠編號9所示販賣第一級毒品海洛因部分：訊據
- 二、被告如附表㈠編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分
- 三、被告如附表㈠編號2所示販賣第三級毒品愷他命部分：
- 四、被告如附表㈠編號6所示販賣第三級毒品愷他命部分：
- 五、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行
- 六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告就附表㈠編號9所示販
- 七、論罪科刑部分：
- 八、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第
- 九、被告附表一編號⑸販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、施用第
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第849號
上 訴 人
即 被 告 方嘉慶
選任辯護人 李承書律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第219 號中華民國104年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第8154號、103 年度偵字第3312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方嘉慶於100 年間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑2月確定，於101 年4 月9 日易科罰金執行完畢。
詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款及第3款所規定之第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品，未經許可，均不得非法持有、販賣。
竟意圖營利，分別基於販賣毒品海洛因、甲基安非他命及愷他命之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000、其女友杜怡靜所有之0000000000號（起訴書漏載，應予補充）與購毒者聯絡，各於：附表㈠編號9 所示時間、地點，以該編號所示之方式、數量及交易價額，販賣第一級毒品海洛因予黃政僑1 次；
附表㈠編號1 所示時間、地點，以該編號所示之方式、數量及交易價額，販售第二級毒品甲基安非他命予謝麒震1 次；
附表㈠編號2 、6 所示時間、地點，以各該編號所示之方式、數量及價易金額，販售第三級毒品愷他命予蔣羽婕各1 次。
經警對方嘉慶持用之行動電話門號執行通訊監察，嗣於103 年1 月28日凌晨1 時許，持原審核發之搜索票至方嘉慶上開住處執行搜索，當場扣得如附表㈡所示之物，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局暨臺南市政府警察局第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、被告如附表㈠編號9 所示販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告固不否認其於附表㈠編號9 所示時、地交付黃政僑第一級毒品海洛因，並向黃政僑收受5 百元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊是與黃政僑合資向他人購買云云；
被告之辯護人則以：證人黃政僑證述關於如何給付現金，存在嚴重瑕疵云云，為被告辯護。
經查：㈠被告於103 年1 月27日18時1 分許，持用行動電話0000000000號，與證人黃政僑持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：黃政僑：拿1500還你啦。
被告：好，你慢慢開過來，我現在要過去岡山等一下馬上回來。
黃政僑：我過去廟那嗎?被告：嘿嘿。
黃政僑：好阿。
被告：你慢慢開就好。
黃政僑：我要的用比較那個…拜託一下。
被告：好啦，你這句話不用再多說了，我都那個了。
黃政僑：好啦。
被告於同日18時41分許，接續持用行動電話0000000000號，與證人黃政僑持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：黃政僑：我到了。
被告：你等我一下啦，我去岡山等一下就馬上回去了。
黃政僑：要多久阿?被告：不然你過來岡山找我。
黃政僑：裝肖ㄟ，不早說，岡山哪裡啦。
被告：我要去天地。
黃政僑：天地在哪裡?被告：不然來去岡山火車站相等。
黃政僑：好阿。
被告：喂喂，麥當勞麥當勞。
黃政僑：麥當勞喔?被告：嗯嗯被告於同日18時58分許，接續持用行動電話0000000000號，與證人黃政僑持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：黃政僑：喂，我到了。
被告：好，你等我一下喔。
嗣被告於附表㈠編號9 所示時、地交付證人黃政僑第一級毒品海洛因，並向證人黃政僑收受5 百元之事實，且為被告所不爭執（原審一卷第193 頁反面），並經證人黃政僑結證在卷（見偵一卷第36、37頁、原審一卷第114 至121 頁），復有上開通訊監察譯文（見警卷第20、21頁）、原審103 年度聲監續字第107 號通訊監察書（見警卷第74頁）證人黃政僑之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第22頁）、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、自願搜索同意書及原審103 年聲搜字233 號搜索票（見警卷第56至63頁）、103 年1 月27日查獲照片、103 年1 月28日搜索現場照片及扣押物初步檢驗照片共8 張（見警卷第64至67頁）、扣押物品照片共6 張（見偵一卷第143 至147 頁）等在卷可佐。
是此部分之事實，應堪認定。
被告之辯護人雖以前詞為被告辯護。
然查，被告於警詢時及偵查中均供稱：伊是在103 年1 月26日18時，在伊住處後方大廟借1500元予黃政僑。
黃政僑打電話給伊，說要還伊1500元，跟伊約在麥當勞，伊開車過去麥當勞，黃政僑上伊車，說沒有錢，反而向伊要海洛因，但伊沒有給他，之後就下車云云（見警卷第3 、4 頁、偵卷第25、109 、110 、154 頁、押一卷第9頁）；
其於原審審理時則改稱：黃政僑打電話給伊，叫伊幫他拿，但500 元的量太少沒有辦法拿，所以是合資跟別人拿的，拿回來之後，黃政僑就認為是伊賣他的云云（原審一卷第188 頁、193 頁反面），是被告所供前後不一，是否屬實，已有可疑。
又證人黃政僑於偵查中證稱：昨天（按：103年1 月27日）下午6 點，伊用手機0000000000打被告的電話0000000000，聯絡之後被告一開始約伊在燕巢，伊到燕巢後沒有看到他，就打電話給他，被告說他在岡山的麥當勞，伊就開車到岡山麥當勞，他也開車，伊就到他車上與他交易，伊交付1500元給被告，他就給伊扣案那包海洛因。
（問：為何於警局陳述該包海洛因500 元？）因為之前2 次伊向他購買海洛因各500 元，錢還沒有付給他，所以伊就一併將前2次欠的1000元連同這次的500 元，總共1500元交給他等語（見偵一卷第36頁）；
其於原審審理時雖曾就上開譯文中「1500元」究竟何意，證述前後歧異，然就其於上開時、地購買500 元第一級毒品海洛因之事，則始終如一，並結證：因時間久遠，記憶已經不清，其於偵查中證述都實在，譯文中伊提到：「我要的用比較那個」是指海洛因品質要好一點，被告回以：「好啦，你這句話不用再多講了，我都那個了」，是被告說他知道等語（原審一卷第114 至121 頁），是證人黃政僑於偵查中及原審審理時之結證，就被告交付第一級毒品海洛因，並收取500 元部分，核屬一致，且有上開譯文可採，應堪憑採。
是被告之辯護人前開所辯，屬不可採。
㈡此部分爭點惟在於被告究係販賣第一級毒品海洛因予證人黃政僑？或係與證人黃政僑合資向他人購買第一級毒品海洛因？查：被告果係與黃政僑合資向他人購買海洛因，理應會與黃政僑談妥如何分攤價金及分受毒品，然上開譯文，並無關於雙方談論如何分攤價金及分受毒品之內容。
況被告若果有與黃政僑談妥合資購毒之事，其亦不致於供稱：500 元的量太少沒有辦法拿，所以是合資跟別人拿的，拿回來後，黃政僑就認為是伊賣給他的等語（原審一卷第188 頁），此亦堪認被告並不爭執其未與黃政僑談妥合資購毒之事。
此外，並有警方跟監被告與黃政僑進行毒品交易，並於2 人交易完畢後，在黃政僑駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車下，查獲海洛因1 包之跟監逮捕照片可證（見警卷第64、65頁），由是益足認被告所辯與黃政僑合資向他人購毒云云，僅係卸責之詞，自非可取。
被告於本院審理中聲請傳訊證人杜怡靜以證明其並未販賣海洛因予黃政橋云云。
經本院按址傳喚未到庭，且查證人杜怡靜因另案現經高雄地檢署於103 年9 月9日以103 年雄檢瑞偵致緝字第3557號及原審104 年8 月18日以104 年雄院隆刑列緝字第618 號函分別通緝中，有其台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯然不可能到庭，爰不再予傳喚，併此敍明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告此部分犯行，堪以認定。
二、被告如附表㈠編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告固不否認其於附表㈠編號1 所示時、地交付甲基安非他命予謝麒震之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊是無償轉讓甲基安非他命予謝麒震云云。
被告之辯護人則以：謝麒震於偵查中說2000元是抵債，於審理中則稱是隔天交付2000元，所證均不足以證明被告有以現金或其他對價方式販賣甲基安非他命與謝麒震云云，為被告辯護。
經查：㈠被告於102 年12月5 日22時16分許，持用行動電話0000000000號，與證人謝麒震持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：謝麒震：你在哪?被告：外面怎樣?謝麒震：在忙嗎?被告：沒有。
謝麒震：回去直接過去我那邊。
被告：怎樣?謝麒震：一樣阿。
被告：有喔。
謝麒震：恩。
被告：現金嗎?謝麒震：明天就給你。
被告：我這邊剩下不多，我等一下要去頭仔那邊。
謝麒震：等一下下班要給人。
被告：你在上班嗎?謝麒震：恩，應該也要下班10點那邊。
被告：我等一下打給你。
謝麒震：好。
嗣被告於附表㈠編號1 所示時、地交付謝麒震第二級毒品甲基安非他命之事實，此為被告所不爭執（原審一卷第188 頁），並經證人謝麒震結證在卷（見偵一卷第116 、117 頁、原審一卷第184 至187 頁），復有上開通訊監察譯文（見偵一卷第118 頁）、原審102 年度聲監字第2164號通訊監察書（原審一卷第99頁）、證人謝麒震之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第119 、120 頁）、證人謝麒震持用之行動電話門號0000000000號申辦資料（見偵一卷第121 頁）、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、自願搜索同意書及原審103 年聲搜字233 號搜索票（見警卷第56至63頁）、103 年1 月27日查獲照片、103 年1 月28日搜索現場照片及扣押物初步檢驗照片共8 張（見警卷第64至67頁）、扣押物品照片共6 張（見偵一卷第143 至147 頁）等在卷可佐，是此部分之事實，已堪認定。
㈡此部分爭點惟在於被告究係販賣或無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人？查：被告於偵查中供承：（問：有無於102 年12月5 日在謝麒震的住處拿一包安非他命給他？）有。
（問：謝麒震表示這包是要抵你欠他的借款2000元？）是等語；
於原審審理時則改稱：伊是請謝麒震吸食云云（原審一卷187 頁反面），是被告所供前後不一，是否屬實，已有可疑。
又證人謝麒震於偵查中證稱：之前方嘉慶曾向伊借現金2000元，12月5 日那天他拿一包安非他命給伊，說要抵欠伊的現金2000元，地點是在伊住處裡面等語（見偵一卷第127頁）；
其於原審審理時則證稱：伊有跟被告買安非他命1 小包，金額是2000元，地點在伊住處，隔天伊才給被告2000元，通話內容講到「一樣啊」，就是指安非他命等語（原審一卷第186 、187 頁）。
是證人謝麒震於偵查中及原審審理時之結證，就向被告拿取甲基安非他命價值為2000元部分，核屬一致，且有上開譯文可佐。
被告雖以前詞置辯。
然查，果如被告所辯其係轉讓甲基安非他命予謝麒震，則其與謝麒震2 人理應交情甚篤，況被告係於接獲謝麒震電話後，專程開車將甲基安非他命送至謝麒震住處，謝麒震又有何設詞誣陷被告之動機。
又觀之上開譯文，證人謝麒震稱：「一樣啊」，被告即回以「有喔」，足認被告與謝麒震間確有相當之默契，被告聽聞「一樣啊」，即知謝麒震係要甲基安非他命，並回答「有（貨）」。
而被告於上開譯文中復詢問謝麒震：「現金嗎？」，證人謝麒震回以：「明天就給你」等語，益足佐證證人謝麒震證稱隔日再支付被告購買甲基安非他命款項2000元，應屬有據，而堪憑採。
至於證人謝麒震於偵查中陳述：被告係以甲基安非他命1 包抵債2000元云云，核與雙方通訊內容不符，應屬誤記，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
三、被告如附表㈠編號2 所示販賣第三級毒品愷他命部分：訊據被告固不否認其於附表㈠編號2 所示時、地交付毒品予蔣羽婕之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊是無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予蔣羽婕云云；
被告之辯護人亦以：證人蔣羽婕於審理時一開始提到他找方嘉慶拿安非他命，後來檢察官提示筆錄，證人蔣羽婕才改口是愷他命，證人蔣羽婕證述前後不一，且本案並未扣到愷他命云云，為被告辯護。
經查：㈠被告於102 年12月10日14時20分許，持用行動電話0000000000號，與證人蔣羽婕持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：蔣羽婕：喂，我是那天...被告：我知道，我知道就好，你在哪裡?蔣羽婕：上班。
被告：可以拿過去那邊給你嗎?蔣羽婕：不然你過來，不過不要到店裡。
被告：我差不多5分鐘出發。
蔣羽婕：不然在旁邊7-11好了。
被告：喔，好。
被告接續於102 年12月10日14時21分許，持用行動電話0000000000號，與證人蔣羽婕持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：蔣羽婕：喂，跟上次一樣。
被告：一樣，恩，掰掰。
被告接續於102 年12月10日15時18分許，持用行動電話0000000000號，與證人蔣羽婕持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：蔣羽婕：喂，你在哪?被告：我在你的後面，紅茶這裡。
蔣羽婕：喔，好好...被告：看到嗎?蔣羽婕：恩。
嗣被告於附表㈠編號2 所示時、地交付證人蔣羽婕毒品之事實，此為被告所不爭執（原審一卷第193 頁），並有證人蔣羽婕結證在卷（見偵一卷第75、76頁、原審一卷第107 至113 頁），復有上開通訊監察譯文（見警卷第43、44頁）、原審102 年度聲監字第2164號通訊監察書（原審一卷第99頁）、證人蔣羽婕之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第45頁）等附卷可佐。
是此部分之事實，已堪認定。
㈡此部分爭點惟在於被告究係交付第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命予證人蔣羽婕？被告係販賣或無償轉讓上開毒品？查：被告於警詢時及偵查中均供稱：伊與蔣羽婕之談話內容，是相約聊天，伊與蔣羽婕沒有金錢糾紛等語（見警卷第4 頁、偵一卷第25、110 、111 頁）；
於原審審理時則改稱：伊是請蔣羽婕吸食安非他命伊云云（原審一卷193頁），是被告所供前後不一，是否屬實，已有可疑。
又證人蔣羽婕於偵查中及原審審理時均證稱：（問；
12月10日交易的地點？）在伊燕巢區中民路上上班的公司旁邊的7-11超商。
伊用300 元向被告買一包，當天錢先欠他，過3 、4 、5天就將錢還他等語（見偵一卷第76頁、原審一卷第107 至113 頁），且有上開譯文可佐，應堪憑採。
證人蔣羽婕於原審審理時固曾一度證稱找被告拿安非他命，但隨即表示：因為時間真的有點久了，應該是…伊真的有點記不起來，但伊找被告幾乎都是拿愷他命，好像跟他拿一次（指安非他命）等語（原審一卷第10頁），嗣經提示上開通訊監察譯文，證人蔣羽婕即明確證稱：向被告購買愷他命等語（原審一卷第109 至112 頁）。
衡之販賣第二級毒品之法定刑顯重於販賣第三級毒品，證人蔣羽婕果有刻意誣陷被告之動機，而蓄意將轉讓證述為販賣，理應無將甲基安非他命證述為愷他命之必要。
此外，蔣羽婕於102 年1 月28日14時43分許，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、愷他命、去甲基愷他命陽性反應等情，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書（103 年毒偵字第1452號）在卷可佐，且經證人蔣羽婕結證屬實，是證人蔣羽婕既曾吸食甲基安非他命與愷他命，理應能分辨二者之不同，亦應不致於有將二者不慎搞混之可能。
被告雖以前揭情詞置辯，然果如被告所辯其係轉讓安非他命予蔣羽婕，則其與蔣羽婕2 人理應交情甚篤，況被告係於接獲蔣羽婕電話後，還專程開車將毒品送至前揭地點，蔣羽婕又有何設詞誣陷被告之動機。
又細譯上開譯文，證人蔣羽婕稱：「喂，跟上次一樣」，被告即回以：「一樣，恩，掰掰」，足認被告與蔣羽婕間確有相當之默契，被告聽聞「一樣」，即知蔣羽婕係要何種毒品，足證證人蔣羽婕證稱隔3 、5 日後再支付被告購買愷他命款項300 元，應非無稽，而堪憑採。
至於本案搜索時間與被告此次販賣愷他命之時間，已相隔多日，縱未在被告住處扣得愷他命，僅係被告於搜索當時未持有愷他命，尚不足為被告有利之反證，被告之辯護人，前揭所辯，容有誤會，礙難憑採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
四、被告如附表㈠編號6 所示販賣第三級毒品愷他命部分：訊據被告固不否認其於附表㈠編號6 所示時、地交付毒品予蔣羽婕之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：伊是無償轉讓甲基安非他命予蔣羽婕云云；
被告之辯護人亦以前詞為被告辯護。
經查：㈠被告於103 年1 月12日23時10分許，持用行動電話0000000000號，與證人蔣羽婕持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：蔣羽婕：你在哪?被告：我在燕巢，怎樣?蔣羽婕：你可不可以來找我?被告：喔好阿，我剛好要去岡山。
蔣羽婕：喔好。
被告接續於103 年1 月12日23時33分許，持用行動電話0000000000號，與證人蔣羽婕持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：蔣羽婕：你出門了嗎?被告：出來了，要去哪？蔣羽婕：竹圍國小。
被告：好，我到了打給你。
蔣羽婕：好。
被告接續於103 年1 月12日23時15分許，持用行動電話0000000000號，與證人蔣羽婕持用行動電話0000000000號聯絡，通話內容譯文如下：...（閒聊）被告：改來麥當勞。
蔣羽婕：好阿。
被告：你不是開車?蔣羽婕：嘿阿。
被告：要不然這裡怪怪的。
蔣羽婕：好，我馬上到。
嗣被告於附表㈠編號6 所示時、地交付證人蔣羽婕毒品之事實，此為被告所不爭執（原審一卷第193 頁），並經證人蔣羽婕結證在卷（見偵一卷第75、76頁、原審卷第107 至113頁），復有上開通訊監察譯文（見警卷第43、44頁）、原審102 年度聲監字第4496號通訊監察書（原審一卷第101 頁）、證人蔣羽婕之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第45頁）等附卷可佐。
是此部分之事實，已堪認定。
㈡此部分爭點惟在於被告究係交付甲基安非他命或愷他命予蔣羽婕？被告係販賣或無償轉讓上開毒品？查：被告於警詢時及偵查中均供稱：伊與蔣羽婕之談話內容，是相約聊天，伊與蔣羽婕沒有金錢糾紛等語（見警卷第4 頁、偵一卷第25、110 、111 頁）；
於原審審理時則改稱：伊是請蔣羽婕吸食安非他命伊云云（原審一卷193 頁），是被告所供前後不一，是否屬實，已有可疑。
又證人蔣羽婕於偵查中證稱：（問：今日所施用的k 他命交易的時間、地點？）就是在警詢筆錄上，警方提示譯文第二次的時間點。
交易地點在岡山區火車站附近的麥當勞外面。
伊用350 元向被告買一包，當天就把350 元給他等語（見偵一卷第75頁）；
其於原審審理時復證稱：103 年1 月12日23時10分、23時33分、23時45分這3通譯文之後，伊在岡山火車站附近的麥當勞，向被告購買350 元之愷他命，伊有交付現金350 元等語（原審一卷第107至113 頁），且有上開譯文可佐，應堪憑採。
證人蔣羽婕於原審審理時固曾一度證稱找被告拿安非他命，但隨即表示：因為時間真的有點久了，應該是…伊真的有點記不起來，但伊找被告幾乎都是拿愷他命，好像跟他拿一次（指安非他命）等語（原審一卷第10頁），嗣經提示上開通訊監察譯文，證人蔣羽婕即明確證稱：向被告購買愷他命等語（原審一卷第109 至112 頁）。
衡之販賣第二級毒品之法定刑顯重於販賣第三級毒品，證人蔣羽婕果有刻意誣陷被告之動機，而蓄意將轉讓證述為販賣，理應無將甲基安非他命證述為愷他命之必要。
此外，證人蔣羽婕於102 年1 月28日14時43分許，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、愷他命、去甲基愷他命陽性反應等情，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書（103 年毒偵字第1452號）在卷可佐，且經證人蔣羽婕結證屬實，是證人蔣羽婕既曾吸食甲基安非他命與愷他命，理應能分辨二者之不同，亦應不致於有將二者不慎搞混之可能。
被告雖以前詞置辯，然果如被告所辯其係轉讓安非他命予蔣羽婕，則其與蔣羽婕2 人理應交情甚篤，況被告係於接獲蔣羽婕電話後，還專程開車將毒品送至前揭地點，蔣羽婕又有何設詞誣陷被告之動機。
又細譯上開譯文，被告原與蔣羽婕約定見面之地點係竹圍國小，嗣被告將見面地點改為岡山火車站附近之麥當勞，並解釋：「要不然這裡怪怪的」，亦與一般販毒者對周遭環境極具警覺性之特徵吻合，此足證被告販賣愷他命予蔣羽婕，應屬有據，而堪憑採。
至於本案搜索時間與被告此次販賣第三級毒品愷他命之時間，已相隔多日，縱未在被告住處扣得愷他命，僅係被告於搜索當時未持有愷他命，尚不足為被告有利之反證，被告之辯護人，前揭所辯，容有誤會，礙難憑採。
被告於本院審理中聲請傳訊證人杜怡靜以證明被告並無先後2 次販賣愷他命予蔣羽婕云云。
經本院按址傳喚未到庭，又查證人杜怡靜因另案現由高雄地檢署及原審法院分別通緝中，已如前述，顯然已不可能到庭，爰無再予傳喚之必要，併此敍明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
五、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因、甲基安非他命、愷他命均屬毒品，價格均非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
被告就附表㈠編號9 所示販賣海洛因犯行、附表㈠編號1 所示販賣甲基安非他命犯行、附表㈠編號2 、6 所示販賣愷他命犯行，雖無從知悉其利得之實際數字，然揆諸前開說明，被告販入之價格較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。
足徵被告於販入、販出毒品間，應有相當利潤賺取，故被告就附表㈠編號9 所示販賣海洛因犯行、附表㈠編號1 所示販賣甲基安非他命犯行、附表㈠編號2 、6 所示販賣愷他命犯行，均有牟利意圖乙節，亦可認定。
六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告就附表㈠編號9 所示販賣第一級海洛因犯行、附表㈠編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、附表㈠編號2 、6 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪認定，應依法論科。
七、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
毒品危害防制條例第4條第3項於104 年2 月4 日修正公布，並於被告行為後之104 年2 月6日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。」
；
修正後第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。」
。
經比較新舊法，新法之規定並未較有利於被告，而應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡按海洛因業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品；
甲基安非他命則經主管機關公告列為同項第2款之第二級毒品；
愷他命則經主管機關公告列為同項第3款之第三級毒品。
是核被告就附表㈠編號9 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
其就附表㈠編號1 所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就附表㈠編號2 、6 所為，則係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告就附表㈠編號9 所示販賣第一級海洛因前持有海洛因之低度行為；
其就附表㈠編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為；
分別為其事後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表㈠編號9 所示販賣第一級海洛因犯行、附表㈠編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、附表㈠編號2、6 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，均犯意各別、行為互殊，應均予分論併罰。
又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有上開被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100 年台上字第744號判決意旨可參。
再販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。
經查：⒈被告於所犯附表㈠編號9 所示犯行，其販賣對象僅有1 人，販賣毒品所得僅5 百元，本院認被告所為販賣第一級毒品罪，其法定刑中賦予法院裁量之主刑係「死刑或無期徒刑」（罰金刑為併科之主刑），倘經量處此等主刑，實嫌過重，依一般國民生活經驗法則，誠屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就附表㈠編號9所示販賣第一級毒品犯行部分，均酌量減輕其刑。
⒉另被告就附表㈠編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行；
其就附表㈠編號2 、6 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，在客觀上並無何等「犯罪之情狀顯可憫恕」之情狀，考以販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，倘遽予憫恕並減輕其刑，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀標準，此部分並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，本院因認不宜依刑法第59條規定酌減其刑，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨，是被告之辯護人就被告之前揭犯行請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，尚難准許。
八、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款之規定，並審酌海洛因為第一級毒品，甲基安非他命為第二級毒品，愷他命為第三級毒品，均危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，而為國法厲禁販賣、轉讓，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告正值青壯之年，竟無視禁制，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命供人施用、以牟私利，危害社會治安甚鉅，惟考量被告就附表㈠編號9 編號部分販賣第一級毒品之金額為5 百元、附表㈠編號1 部分販賣第二級毒品之金額則為2 千元、附表㈠編號2 、6 部分販賣第三級毒品之金額則分別為3 百元、350 元，犯罪所得無多等一切情狀，分別量處如附表㈠編號1 、2 、6 、9 「宣告刑」欄所示之刑。
並認：⑴扣案附表㈡編號5 所示之行動電話（含SIM 卡），係被告所有，業據被告自承在卷（見警卷第2 頁），且係供其犯附表㈠編號1 、6 、9 所示聯絡販賣毒品所用之物，亦據本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯㈠編號1 、6 、9 所示罪刑項下宣告沒收；
至於扣案SAMSUN G牌行動電話1 支（序號000000000000000 、含門號0000000000號SIM 卡1 枚），雖係供被告方嘉慶犯附表㈠編號2 所示犯行聯絡販賣毒品所用之物，業據本院認定如前，然係同案被告杜怡靜所有，亦據同案被告杜怡靜供承在卷（見警卷第8 頁），爰不併為沒收之宣告。
⑵被告附表㈠編號9 部分販賣毒品所得之金額為5 百元、附表㈠編號1 部分販賣毒品所得之金額則為2 千元、附表㈠編號2 部分販賣毒品所得之金額則為3 百元、附表㈠編號6 部分販賣毒品所得之金額則為350 元，均分屬被告販賣毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯上開各該罪刑項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。
⑶本件扣案如附表㈡編號3 所示之物77顆經送驗結果，檢出一粒眠陽性反應，足認上開物品均係第三級毒品一粒眠；
如附表㈡編號4 所示之物1 包經送驗結果，檢出Methylone 陽性反應，足認上開物品係第三級毒品Methylone 。
然上開扣案物雖為本案查獲之毒品，然卷內缺乏積極事證足以證明前揭扣案之毒品係被告本件販賣毒品犯行所剩餘者，不予宣告沒收銷燬之。
經核原審此部分判決認事用法，並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，難認有理由，應予駁回。
九、被告附表一編號⑸販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪部分，均經原審判刑確定在案，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表㈠：
┌──┬───┬───────┬───┬───────────┬───────┬───┐
│編號│販賣對│交易時間/地點 │交易毒│交易方法 │主文（宣告刑）│備註 │
│ │象 │ │品價額│ │（原審主文） │ │
│ │ │ │/ 數量│ │ │ │
│ │ │ │（單位│ │ │ │
│ │ │ │：新臺│ │ │ │
│ │ │ │幣） │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───┼───────────┼───────┼───┤
│ 1 │謝麒震│102年12月5日22│2 千元│謝麒震以0000000000號電│方嘉慶犯販賣第│即起訴│
│ │ │時30分許/ 謝麒│/ 甲基│話與被告方嘉慶所持用之│二級毒品罪，累│書附表│
│ │ │震位於高雄市燕│安非他│0000000000號電話聯繫，│犯，處有期徒刑│㈠編號│
│ │ │巢區0000街0 號│命1 小│經謝麒震表示欲購買左示│柒年陸月。扣案│1所示 │
│ │ │住處 │包 │毒品，雙方依約定於左述│附表㈡編號5 所│ │
│ │ │ │ │時間及地點見面，方嘉慶│示之物沒收；未│ │
│ │ │ │ │交付謝麒震甲基安非他命│扣案販賣第二級│ │
│ │ │ │ │1 小包，謝麒震賒帳後於│毒品所得新臺幣│ │
│ │ │ │ │翌日付款2 千元予方嘉慶│貳仟元沒收，如│ │
│ │ │ │ │。 │全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財│ │
│ │ │ │ │ │產抵償之。 │ │
├──┼───┼───────┼───┼───────────┼───────┼───┤
│ 2 │蔣羽婕│102年12月10日 │3 百元│蔣羽婕以0000000000號電│方嘉慶犯販賣第│即起訴│
│ │ │15時18分許/高 │/ 愷他│話與被告方嘉慶所持用之│三級毒品罪，累│書附表│
│ │ │雄市燕巢區中民│命1 小│0000000000號（起訴書誤│犯，處有期徒刑│㈠編號│
│ │ │路748 之1 號旁│包 │載為0000000000號，應予│伍年伍月。未扣│2所示 │
│ │ │之「7-11超商」│ │更正）電話聯繫，經蔣羽│案販賣第三級毒│ │
│ │ │前 │ │婕表示欲購買左示毒品，│品所得新臺幣參│ │
│ │ │ │ │依約於左述時間及地點見│佰元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │面，方嘉慶交付蔣羽婕愷│部或一部不能沒│ │
│ │ │ │ │他命1 小包，蔣羽婕賒帳│收時，以其財產│ │
│ │ │ │ │後於數日後付款3 百元予│抵償之。 │ │
│ │ │ │ │方嘉慶。 │ │ │
├──┼───┼───────┼───┼───────────┼───────┼───┤
│ 4 │李威霖│103年1月5日凌 │3 千元│李威霖以0000000000號電│方嘉慶無罪。 │即起訴│
│ │ │晨0 時53分許/ │/ 甲基│話與被告方嘉慶所持用之│（已確定） │書附表│
│ │ │方嘉慶位於高雄│非他命│0000000000號電話聯繫，│ │㈠編號│
│ │ │市00區000 巷 │、毛重│經李威霖表示欲購買左示│ │4所示 │
│ │ │000 號住處 │0.95公│毒品，雙方依約定於左述│ │ │
│ │ │ │克 │時間及地點見面，方嘉慶│ │ │
│ │ │ │ │交付左示毒品甲基安非他│ │ │
│ │ │ │ │命1 小包予李威霖，李威│ │ │
│ │ │ │ │霖當場付款3 千元予方嘉│ │ │
│ │ │ │ │慶。 │ │ │
├──┼───┼───────┼───┼───────────┼───────┼───┤
│ 5 │李威霖│103年1月5日22 │3 千元│李威霖以0000000000號電│方嘉慶犯販賣第│即起訴│
│ │ │時46分稍後某時│/ 甲基│話與被告方嘉慶所持用之│二級毒品罪，累│書附表│
│ │ │許/ 方嘉慶位於│非他命│0000000000號電話聯繫，│犯，處有期徒刑│㈠編號│
│ │ │高雄市00區00巷│、毛重│經李威霖表示欲購買左示│參年捌月。扣案│5所示 │
│ │ │000 號住處 │0.95公│毒品，雙方依約定於左述│附表㈡編號5 所│ │
│ │ │ │克 │時間及地點見面，方嘉慶│示之物沒收；未│ │
│ │ │ │ │交付甲基安非他命1 小包│扣案販賣第二級│ │
│ │ │ │ │予李威霖，李威霖當場付│毒品所得新臺幣│ │
│ │ │ │ │款3 千元予方嘉慶。 │參仟元沒收，如│ │
│ │ │ │ │ │全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財│ │
│ │ │ │ │ │產抵償之。 │ │
│ │ │ │ │ │（已確定） │ │
├──┼───┼───────┼───┼───────────┼───────┼───┤
│ 6 │蔣羽婕│103年1月12日 │350 元│蔣羽婕以0000000000號電│方嘉慶犯販賣第│即起訴│
│ │ │23時50分許/ │（起訴│話與被告方嘉慶所持用之│三級毒品罪，累│書附表│
│ │ │高雄市岡山區 │書誤載│0000000000號電話聯繫，│犯，處有期徒刑│㈠編號│
│ │ │中山北路83號 │為300 │經蔣羽婕表示欲購買左示│伍年伍月。扣附│6所示 │
│ │ │之麥當勞 │元，應│毒品，雙方依約於左述時│表㈡編號5 所示│ │
│ │ │ │予更正│間及地點見面，方嘉慶交│之物沒收；未扣│ │
│ │ │ │）愷他│付蔣羽婕愷他命1 小包，│案販賣第三級毒│ │
│ │ │ │命1 小│蔣羽婕當場付款350 元予│品所得新臺幣參│ │
│ │ │ │包 │方嘉慶。 │佰伍拾元沒收，│ │
│ │ │ │ │ │如全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其│ │
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │ │
├──┼───┼───────┼───┼───────────┼───────┼───┤
│ 7 │黃政僑│103年1月25日 │5 百元│黃政僑以0000000000號電│方嘉慶無罪。 │即起訴│
│ │ │19時許/高雄市 │/ 海洛│話與被告方嘉慶所持用之│（已確定） │書附表│
│ │ │岡山區中山北路│因1 小│0000000000號電話聯繫，│ │㈠編號│
│ │ │83號之麥當勞 │包 │經黃政僑表示欲購買毒品│ │7所示 │
│ │ │ │ │，雙方約定左述時間及地│ │ │
│ │ │ │ │點見面交付。 │ │ │
├──┼───┼───────┼───┼───────────┼───────┼───┤
│ 8 │黃政僑│103年1月26日19│5 百元│黃政僑以0000000000號電│方嘉慶無罪。 │即起訴│
│ │ │時許/高雄市岡 │/ 海洛│話與被告方嘉慶所持用之│（已確定） │書附表│
│ │ │山區中山北路83│因1 小│0000000000號電話聯繫，│ │㈠編號│
│ │ │號之麥當勞 │包 │經黃政僑表示欲購買毒品│ │8所示 │
│ │ │ │ │，雙方約定左述時間及地│ │ │
│ │ │ │ │點見面交付。 │ │ │
├──┼───┼───────┼───┼───────────┼───────┼───┤
│ 9 │黃政僑│103年1月27日19│5 百元│黃政僑以0000000000號電│方嘉慶犯販賣第│即起訴│
│ │ │時10分許/高雄 │/ 海洛│話與被告方嘉慶所持用之│一級毒品罪，累│書附表│
│ │ │市岡山區中山北│因1 小│0000000000號電話聯繫，│犯，處有期徒刑│㈠編號│
│ │ │路83號之麥當勞│包 │經黃政僑表示欲購買左示│拾伍年陸月。扣│9所示 │
│ │ │ │ │毒品，雙方依約於左述時│案附表㈡編號5 │ │
│ │ │ │ │間及地點見面，方嘉慶交│所示之物沒收；│ │
│ │ │ │ │付黃政僑海洛因1 小包，│未扣案販賣第一│ │
│ │ │ │ │黃政僑當場付款5 百元予│級毒品所得新臺│ │
│ │ │ │ │方嘉慶。 │幣伍佰元沒收，│ │
│ │ │ │ │ │如全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其│ │
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │ │
└──┴───┴───────┴───┴───────────┴───────┴───┘
附表㈡：
┌──┬─────────────────────┬───┐
│編號│物品名稱及數量 │所有人│
├──┼─────────────────────┼───┤
│ 1 │第一級毒品海洛因2 包，含包裝袋（淨重共計 │方嘉慶│
│ │1.01公克，驗餘淨重共計1 公克） │ │
├──┼─────────────────────┼───┤
│ 2 │第二級毒品甲基安非他命9 包，含包裝袋（驗餘│方嘉慶│
│ │淨重共計58.781公克，純質淨重共計39.752公克│ │
│ │） │ │
├──┼─────────────────────┼───┤
│ 3 │第三級毒品一粒眠77顆（驗餘淨重共計13.364公│方嘉慶│
│ │克，純質淨重共計0.342公克） │ │
├──┼─────────────────────┼───┤
│ 4 │內含第三級毒品Methylone（bk-MDMA）之咖啡包│方嘉慶│
│ │1包（驗餘淨重15.768公克） │ │
├──┼─────────────────────┼───┤
│ 5 │SAMSUNG牌行動電話1支（序號00000000000000、│方嘉慶│
│ │含門號0000000000號SIM卡1枚） │ │
├──┼─────────────────────┼───┤
│ 6 │電子磅秤1台 │方嘉慶│
├──┼─────────────────────┼───┤
│ 7 │分裝袋58包 │方嘉慶│
├──┼─────────────────────┼───┤
│ 8 │吸食器1組 │方嘉慶│
└──┴─────────────────────┴───┘
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