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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第856
號上 訴 人
即 被 告 郭中田
選任辯護人 王維毅律師
曾胤瑄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1063號中華民國104 年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4553號、104 年度偵字第6967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
郭中田犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月；
扣案如附表編號1 至3 所示之毒品均沒收銷燬；
扣案如附表編號5 至8 所示之物均沒收。
事 實
一、郭中田前於民國101 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度毒聲字第125 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，經同院以101 年度毒聲字第478 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102 年2 月27日強制戒治執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度戒毒偵字第15號不起訴處分確定。
詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及施用海洛因、甲基安非他命之犯意，先於104 年1 月底某日晚間7 至8 時許，在高雄市新興區七賢一路與林森一路交岔路口附近某處，分別以新臺幣（下同）16萬及5 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿牛」之成年男子同時購買海洛因7 包（檢驗前純質淨重合計24.59 公克）及甲基安非他命8 包（檢驗前純質淨重合計81.214公克）供己施用而持有之。
繼於同年2 月7 日凌晨0 時許，在高雄市○○區○○○路000 巷00號住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；
另以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、郭中田另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104 年2 月7 日13時許，在其上開住處2 樓，無償轉讓確切數量不詳（無證據證明淨重達5 公克以上）之海洛因予劉英和（由檢察官另行偵辦起訴）施用。
嗣經警於同日13時10分許，持臺灣高雄地方法院核發之104 年聲搜字第223 號搜索票至郭中田上開住處實施搜索，並徵得郭中田之同意而搜索其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得如附表所示之物，復經郭中田同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告郭中田（下稱被告）及其辯護人均已於準備程序中表示同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭法律規定，均應認具有證據能力，而得以之為判斷之依據。
二、上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見警一卷第1 至5 頁、偵一卷第5 、6 、42頁、原審卷第25、34頁、本院卷第27、45頁），核與證人劉英和於警詢及偵查中所證之情相符（見警一卷第6 、7 頁、偵一卷第41、42頁），且警方於104 年2 月7 日13時10分許，持搜索票至被告上開住處實施搜索，並徵得郭中田之同意而搜索其使用之上開車輛，扣得如附表所示之物，此有臺灣高雄地方法院104 年聲搜字第223 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、扣案物照片等在卷足憑（見偵一卷第3 頁、警一卷第8 至17、22至29頁）。
又被告於104 年2 月7 日為警採尿送驗，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應乙節，有高雄市政府警察局岡山分局毒品案尿液對照表、正修科技大學超微量研究科技中心104 年3 月2 日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）各1 紙附卷可稽（見警一卷第33頁、偵二卷第8 頁）；
而扣案如附表編號1 至3 所示之物，經檢驗結果分別為第一級毒品海洛因（驗前純質淨重合計24.59 公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸、第二級毒品甲基安非他命（驗前純質淨重合計81.214公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年3 月26日調科壹字第00000000000 號鑑定書及高雄市立凱旋醫院104 年4 月23日高市凱醫驗字第32632 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（見偵一卷第34至36頁）。
足認被告自白與事實相符，堪信為真實，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
按被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，於102 年2 月27日強制戒治執行完畢釋放等情，業如上述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告所為本件施用毒品之犯行，係於強制戒治執行完畢釋放後5 年內為之，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕行起訴，尚無不合，本院自應依法論科。
三、論罪：㈠核被告就事實欄一所示犯行之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，及同條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有毒品純質淨重20公克以上罪；
就事實欄二所示犯行之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈡按持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋，應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，逕認持有法定數量以上毒品之重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照），查被告始終供稱其購買而持有之海洛因、甲基安非他命係供己施用等語（見警一卷第2 、3 頁，偵一卷第42頁、本院卷第45頁），而被告為己施用而持有之海洛因純質淨重合計24.59 公克、甲基安非他命純質淨重合計81.214公克，顯已分別逾毒品危害防制條例第11條第3 、4 項規定之10、20公克之標準，則參諸最高法院上開判決意旨，被告施用第一級、施用第二級毒品之輕行為應分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，均不另論罪。
又被告所持有之海洛因、甲基安非他命，為同時購入而持有，是其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於83年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度上訴字第3351號判處應執行有期徒刑15年確定，自84年8月30日起入監執行，於90年11月5 日假釋出監，復於假釋期間因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，上開假釋因而遭撤銷，自93年5 月21日再度入監執行殘刑7 年5 月23日，嗣經減刑而於99年4 月5 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯2罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
查被告就其所犯轉讓第一級毒品犯行，業於偵查及原審、本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、上訴論斷：㈠原判決就被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分，認此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段規定，並審酌被告購入而持有之海洛因、甲基安非他命純質淨重各為24.59 公克、81.214公克，非但數量甚鉅，且純度非低（海洛因約42.05%至67.7% 、甲基安非他命約65.3% 至75.4 %），前開毒品如經流入市面，將對社會造成嚴重影響，及依被告自述持有前開毒品之時間約7 至10日，且供認犯行不諱，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑2 年。
並敘明：扣案附表編號1 之海洛因、編號2 之摻有海洛因香菸及編號3 之甲基安非他命，經檢驗分別為第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；
附表編號5 至8 所示物品均為被告所有，各供被告施用或持有第二級毒品使用（詳見附表備註欄），依刑法第38條第1項第2款規定，應予沒收；
附表編號4 所示愷他命1 包及附表編號9 所示行動電話2 支，並無證據證明與本案所涉犯罪相關，爰不予宣告沒收。
經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
被告上訴意旨認原判決此部分量刑過重，指摘原判決此部分不當；
惟按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院97年度台上字第3096號、第2615號判決意旨可資參照），核原判決就被告此部分所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，量處有期徒刑2 年，並未逾越上述罪名法定刑之範圍，且原判決此部分所量定之刑，以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條各款情形而為之，其所量定之刑未逾越該罪法定刑之範圍，而因被告持有毒品數量甚鉅、純度非低，其惡性較重，是原判決所量之刑，經核並無過重之情。
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈡原判決就被告所犯轉讓第一級毒品罪部分，認此部分罪證明確，據以論處罪刑，固非無見；
惟查，被告就其所犯轉讓第一級毒品犯行，業於偵查及審判中均自白犯罪，原判決就此部分未依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，尚有未恰。
被告上訴意旨認原判決就轉讓第一級毒品罪未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為轉讓第一級毒品海洛因之行為，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；
惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，復考量其僅為1 次轉讓毒品犯行，轉讓毒品對象亦僅1人，犯罪所生危害尚非重大；
再兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度及前科素行等一切情狀，就其所犯轉讓第一級毒品罪，量處有期徒刑8 月，以資懲儆。
並就被告上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑2 年4 月，並宣告如附表編號1 至3 所示之毒品沒收銷燬之；
如附表編號5 至8 所示之物沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬────────────┐
│編號│ 名 稱 及 數 量 │備 註 │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 1. │海洛因7 包（均含包裝袋，驗│均係查獲之第一級毒品， │
│ │前純質淨重合計24 .59公克，│應予沒收銷燬。 │
│ │驗餘淨重合計40.6公克） │ │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 2. │摻有海洛因香菸1 支（驗前毛│係查獲之第一級毒品， │
│ │重0.63公克，驗後毛重0.596 │應予沒收銷燬。 │
│ │公克） │ │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 3. │甲基安非他命8 包（均含包裝│均係查獲之第二級毒品， │
│ │袋，驗前純質淨重合計81.214│應予沒收銷燬。 │
│ │公克，驗餘淨重合計117.572 │ │
│ │公克） │ │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 4. │愷他命1 包（毛重2.02公克）│持有第三級毒品部分另由警│
│ │ │方依法裁處，尚無證據認與│
│ │ │本案有關，爰不予沒收。 │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 5. │玻璃球3個 │均為被告所有且供其施用第│
├──┼─────────────┤二級毒品甲基安非他命之用│
│ 6. │吸食器1組 │，業經被告供承在卷（見原│
├──┼─────────────┤審卷第35頁），應予沒收。│
│ 7. │塑膠鏟管3支 │ │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 8. │電子秤1台 │為被告所有且供其持有第二│
│ │ │級毒品甲基安非他命之用，│
│ │ │業經被告供承在卷（見原審│
│ │ │卷第35頁），應予沒收。 │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 9. │行動電話2支 │為被告所有，然難認與轉讓│
│ │ │毒品、持有毒品相關，爰不│
│ │ │予沒收。 │
└──┴─────────────┴────────────┘
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