臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,877,20151214,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第877號
上 訴 人
即 被 告 余宥慶
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣高雄地方法院103 年度訴字第800 號中華民國104 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第20184 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於余宥慶犯恐嚇危害安全部分暨定執行刑部分，均撤銷。

余宥慶共同犯恐嚇危害安全罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。

扣案之改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：一一○二一三一五七五、○○○○○○○○○○號）均沒收。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分，所處有期徒刑捌月、捌月，與駁回上訴之非法持有槍彈部分，所處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號）均沒收。

事 實

一、余宥慶（綽號黑豬）與黃鉦清（已判刑確定）明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，非經主管機關許可，不得持有。

余宥慶自民國102年4月間起，基於持有具殺傷力之槍、彈犯意，持有具殺傷力之改造手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號:0000000000 、0000000000號）及具有殺傷力之子彈8 顆。

二、余宥慶與黃鉦清於102 年8 月28日凌晨2 時許，在高雄市○○區○○○路000 號「寶格麗酒店」消費，適蔡則玨、蔡則二兄弟率領莊字安等二、三十名男子前往砸店，蔡則、莊字安二人繼而持槍對余宥慶、黃鉦清二人射擊（檢察官另案起訴），不僅引發「寶格麗酒店」方面的不滿，更讓余宥慶、黃鉦清二人憤恨不平，認為是址設高雄市○○區○○○路00號「公會經濟娛樂有限公司」（下稱公會）的人前往恐嚇挑釁而極思洩憤報復，同日即8 月28日22時、23時許，「寶格麗酒店」員工綽號「明仔」之成年男子，邀集姚松志；

姚松志邀集黃羿諱（綽號阿偉）、黃顧賢等人，與余宥慶、黃鉦清、楊勝筌、余柏賢、湯永紳、吳東駒、王三井、簡俊宥及真實姓名年籍不詳綽號「啟倫」、「清仔」「博仔」「阿濱」、「阿源」、「黑仔」等成年男子（下稱余宥慶等人），共同基於利用人數優勢，持木棒等器物以砸店之暴力方式實施報復行為、恐嚇壓制對方囂張氣焰之犯意聯絡，由姚松志搭乘車牌號碼0000-00 號由綽號「廷仔」所駕駛之自用小客車，黃鉦清駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載余宥慶，余柏賢駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，湯永紳則搭黃羿諱駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，楊勝筌駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載「啟倫」「博仔」「清仔」等人，簡俊宥駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，吳東駒駕駛車牌號碼0000-00 自用小客車搭載王三井，其他人則分別駕駛或搭另外七、八輛自用小客車，由姚松志領頭，一行人於同日23時30分許，先前往高雄市○○區○○○路00號「詰宸複合式造型沙龍」（下簡稱沙龍）。

余宥慶於快抵達沙龍不久前在六合路上交付上開具殺傷力之槍枝管制編號0000000000號槍枝1 枝及上開有殺傷力之子彈1 顆、其餘未具殺傷力之子彈2 顆共3 顆子彈予黃鉦清，黃鉦清則基於與余宥慶共同持有具殺傷力之前揭2 枝槍枝及8 顆子彈之犯意聯絡而持有之。

到現場，由湯永紳與其他五、六名成員持木棒進入沙龍，恣意破壞店內桌椅等財物（毀損部分未據告訴），俟沙龍店內亦有數人持木棒下樓反擊，湯永紳等人隨即逃離躲回車上，此時余宥慶、黃鉦清2 人在沙龍對面見狀，各自持槍枝管制編號0000000000、0000000000號改造手槍各1 枝，朝天空分別射擊2 發及1 發，以此加害生命、身體、財產之事，恫嚇在該址之公會成員及在場店長、店員，致生危害於安全，隨後一行人即駛離現場，又回到寶格麗酒店。

三、余宥慶等人於上開行為後之一、二十分鐘與新加入之陳昱儒、沈原成及楊瑞仁等三人另基於砸店恐嚇之犯意聯絡，湯永紳則換搭余柏賢之上開車輛，陳昱儒駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車、沈原成則駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車、楊瑞仁則駕駛3388-ZC 號自用小客車，由余柏賢駕駛上開車輛帶領，一行人沿高雄市十全路西往東方向行駛至重慶街（起訴書誤載天津路）時，大部分車輛陸續趁紅燈迴轉，在公會對面車道停下，部分車輛則停在公會門口附近，湯永紳下車指引余宥慶、黃鉦清2 人公會的位置，余宥慶及黃鉦清立即下車走向關閉鐵門之公會，朝一樓鐵門射擊，因黃鉦清槍內剩餘2 顆子彈卡彈，而由余宥慶持槍枝編號0000000000號改造手槍擊發5 發有殺傷力之子彈（毀損部分未提告訴），其餘人則藉由在場人多勢眾，加深強化使人畏懼之程度，以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇公會成員，致生危害於安全，隨後一行人駛離現場。

四、警員據報後，由高雄市政府警察局新興分局及三民第一分局，分別前往沙龍及公會勘察採證，並在自強一路57、59號前採獲彈殼2顆，在十全二路39號前路面上採獲彈殼、彈頭5顆。

嗣三民第一分局調閱十全二路等之監視器錄影畫面，逐一比對調閱車籍資料後，循線於102年8月29日拘提姚松志及余柏賢等人，並陸續傳喚其餘人等到案說明。

余宥慶、黃鉦清則在警員尚不知悉開槍行為人前，由議員及律師陪同下自動前往警局自首，並報繳上開持有之改造槍枝2枝（含彈匣2個）。

五、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決如後所引用之下列證據，被告余宥慶及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執，審酌上開證據於作成時並無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開非法持有槍彈及恐嚇之事實，業據上訴人即被告余宥慶於原審及本院審理時均認罪坦承不諱，核與證人即共同被告黃鉦清、楊勝筌、姚松志、余柏賢、湯永紳、王三井、黃顧賢、簡俊宥、楊瑞仁、陳昱儒、沈原成等12人，及證人即被害人沙龍店長梁雅萍、公會負責人張恩瑋於警詢、證人即員警朱世忠、黃俊曄於原審審理時證述情節相符（警卷第62-63 、152-152 背面頁、原審卷二第51-75 、177-182 背面頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市十全路、重慶路、天津街口監視器錄影畫面擷取影像照片及公會之監視器攝影翻拍照片、高雄市政府警察局新興分局刑案勘察卷宗所附資料、高雄市政府警察局新興分局102 年11月1 日高市○○○○○○00000000000 號函暨檢附之內政部警政署刑事警察局102 年10月24日刑鑑字第0000000000號函、高雄市政府警察局新興分局102 年11月1 日高市警新分偵字第00000000000 號函暨檢附之內政部警政署刑事警察局102 年10月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102 年11月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102 年10月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市政府警察局三民第一分局102 年12月12日高市警三一分偵字第00000000000 號函及所附十全二路39號「公會娛樂公司」於102 年8 月29日採證資料、員警朱世忠於104 年5月11日出具之職務報告及監視器擷取畫面、Google地圖在卷可稽（警卷第52-54 、89-102頁、偵一卷第123-138 頁、偵二卷第4-15背面、26-56 頁、原審卷二第144-151 、231 頁），並經原審勘驗公會路口監視器，有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷一第92-97 頁、原審卷二第67頁）。

又扣案槍枝2 枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認( 一) 送鑑手槍1 枝 (槍枝管制編號0000000000) ，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

( 二) 送鑑手槍1 枝(槍枝管制編號0000000000) ，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年11月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵二卷第9 頁），則扣案槍枝具有殺傷力乙節，自堪認定。

被告余宥慶及共犯黃鉦清持用上開改造手槍已擊發之子彈8顆，其中扣到7 顆彈殼，認均係已擊發之口徑9mm （9x19mm）制式彈殼，有前開刑事警察局102 年10月24日刑鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書在卷可參（偵二卷第7-8 、12-15 背面頁），又在公會所擊發之5 顆子彈，均貫穿鐵捲門，部分更穿透內側的木門，此有員警採證資料及照片在卷可資佐證（偵二卷第40-43 背面頁），證人即警員朱世忠亦於原審審理時證稱：依承辦刑事案件槍彈的經驗，貫穿鐵門厚度子彈之殺傷力，是可以穿透人體等語（原審卷二第59頁），因此依警員多年承辦刑事案件經驗，該射擊的子彈可貫穿鐵門，部分甚至穿透內側之木門，自可穿透人體，此為公眾週知之事實，可佐證上開已擊發之8 顆子彈均具有殺傷力無疑，是被告余宥慶之自白認罪核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。

二、按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。

惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決參照）。

查被告余宥慶於案發前之4月份，即持有上開有殺傷力之改造手槍2枝及子彈8顆，後因在保格麗酒店遭蔡則玨等人持槍射擊，因而憤恨不平，另行起意持槍射擊恐嚇犯罪以洩憤報復，原已成立之持有槍、彈罪，與後來之持槍恐嚇罪，應予併合處罰。

故被告余宥慶就持有上開具殺傷力槍、彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有槍枝罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪；

後來先後在沙龍及公會持槍射擊部分分別係犯刑法第305條恐嚇罪。

被告余宥慶與黃鉦清就持有具殺傷力之上開槍、彈犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

被告余宥慶與共同被告楊勝筌、姚松志、余柏賢、湯永紳、王三井、黃顧賢、簡俊宥就第一次沙龍恐嚇部分及被告余宥慶等人與楊瑞仁、陳昱儒、沈原成就第二次公會恐嚇部分，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

被告余宥慶所犯持有槍枝及持有子彈罪行，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有槍枝罪處斷。

被告余宥慶在沙龍對面持槍射擊，恐嚇在場被害人數人，此經共同被告湯永紳於原審審理時供稱現場至少有5 人等語（原審卷二第40-41 頁），又其持槍射擊恐嚇公會成員亦有數人，此係以一行為侵害數被害人之法益，應依想像競合犯論處。

被告余宥慶就持有槍枝罪與2 次恐嚇罪之犯行，犯意各別，行為互殊，又就2次恐嚇罪之犯行，犯罪時間、地點、被害人均不相同，應予分論併罰。

被告余宥慶前因毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑6 月，於102 年8 月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依法加重其刑。

又刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

則槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。

經查：被告余宥慶在本案犯罪未發覺前，即向有偵查犯罪權限之警員自首，且主動提出前開槍枝報繳，表示願接受裁判等情，有證人即高雄市警察局三民分局偵查小隊長黃俊曄於原審審理時證述：我們當時還不知道開槍的兩位被告身分，係透過議員處理，由議員跟律師與兩位被告攜帶扣案槍枝自動至警局始知等語明確（原審卷二第177 背面-179頁），此部分爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定就被告余宥慶持有槍彈部分減輕其刑，而因此部分係刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用。

又被告恐嚇自首部分，亦據證人即前述三民分局偵查小隊長黃俊曄於本院審理時陳稱：調閱現場監視器，有看到2 個人面孔，但不知道真實姓名，直到他們自動投案才知道他們真實姓名等語（見本院卷第92頁），因警察不知開槍者是何人，直到被告余宥慶自動投案才知道其真實姓名，是恐嚇部分被告余宥慶仍屬自首，此部分應依刑法第62條規定減輕其刑，並均依法先加後減。

另被告余宥慶於偵訊、原審及本院審理時雖自白犯行，惟僅供稱槍、彈來源為「陳永豐」之人，並無真實年籍等詳細資訊，員警無從查獲交付槍、彈予被告余宥慶之前手，自無因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之要件不符，併此敘明。

三、原審就被告余宥慶非法持有改造手槍部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、刑法施行法第1條之1 規定，審酌被告余宥慶未經許可持有具殺傷力之槍、彈，余宥慶持有期間約4 個月，對於社會治安、人身安全具有相當程度之潛在危險，其與黃鉦清均持槍並當眾射擊，危害人身安全、社會秩序甚鉅，其出面自首投案，犯後坦承認罪等一切情狀，此部分量處有期徒刑2 年，併科罰金新台幣30萬元，並諭知罰金如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日。

並說明扣案之改造手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號為0000000000、0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，及說明扣案之彈殼2 顆（沙龍）、彈殼、彈頭各5 顆（公會），均因擊發而不具殺傷力，已失違禁物之性質，其不予宣告沒收之理由。

又說明關於被告余宥慶、黃鉦清擊發子彈部分，第一次在沙龍被告余宥慶擊發2 顆子彈；

被告黃鉦清則擊發1 子彈，此經被告2 人供述在卷（原審審訴卷第117 頁）；

第二次在公會，被告余宥慶擊發5 顆子彈；

被告黃鉦清則因子彈卡彈未擊發（原審卷二第35-36 頁）。

而被告余宥慶供稱於快接近沙龍前方不久，交付槍枝1 把及3 顆子彈給黃鉦清（原審卷二第34頁），被告黃鉦清只在沙龍擊發1 顆子彈，另剩2 顆卡彈之子彈，經黃鉦清供稱卡彈的子彈退出來就不見等語（原審卷二第223頁背面），而卷內並無積極證據證明被告黃鉦清所稱那2 顆卡彈子彈，具有殺傷力，且起訴書亦僅起訴被告余宥慶、黃鉦清共持有而擊發8 顆子彈，不含此2 顆卡彈子彈，併予敘明。

經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告余宥慶上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，此部分應予駁回。

四、原審就被告余宥慶恐嚇危害安全部分予以論科，固非無見；惟查警察原不知開槍者是何人，直到被告余宥慶自動投案才知道其真實姓名，是恐嚇部分被告余宥慶仍屬自首，此部分原審未依刑法第62條規定減輕其刑，尚有未洽。

被告余宥慶上訴主張恐嚇部分伊係自首，並請求依自首規定減輕其刑，為有理由，原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判，審酌被告余宥慶持槍並當眾射擊恐嚇被害人，危害人身安全及社會秩序均甚鉅，其出面自首投案，犯後坦承認罪尚知悔悟等一切情狀，就其所犯恐嚇2 罪，各處有期徒刑8 月、8 月。

扣案恐嚇用之改造手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號為0000000000、0000000000號），屬違禁物，並依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

五、被告余宥慶所犯非法持有改造手槍1罪及恐嚇罪2罪，係數罪俱發，應依刑法第51條第5款規定，就徒刑部分定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第305條、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第62條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 林家聖
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
非法持有改造手槍部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。