臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,893,20160428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第893號
上 訴 人
即 被 告 劉俊緯
選任辯護人 曾胤瑄律師
王維毅律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第564號中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第27577號、103年度少連偵字第1號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○（綽號「小俊」）因與陳靖宇（綽號「小白」）之友人周東明發生糾紛，並當陳靖宇之面毆打周東明，而與陳靖宇發生爭執，乙○○遂找陳靖宇出面談判。

乙○○與姓名年籍不詳之人均明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇之犯意聯絡，於102年4月5日凌晨4時許，由乙○○持可發射具殺傷力子彈之槍枝1 支（未扣案）及子彈數發夥同該名姓名年籍不詳之人與不知情之陳俊哲、陳雍棠及年籍姓名均不詳之7、8名男子分乘3 輛車（包括乙○○所駕駛之車號000-0000號三菱銀色FORTIS自小客車）前往高雄市楠梓區加昌國小，在該國小前等候陳靖宇、甲○○前來談判，於陳靖宇、甲○○夥同友人約10人分乘4 部自用小客車（包括甲○○所駕駛之車號0000-00 號本田喜美自小客車）到達現場時，乙○○即持上開槍枝站於車外，並對空鳴槍藉以示威，以上開加害生命、身體之事使陳靖宇、甲○○等人心生畏懼，致生危害於安全，因而駕車逃離現場；

因陳靖宇、甲○○等人逃逸無蹤，乙○○遂以電話邀約陳靖宇於同日凌晨5 時許，再度返回加昌國小前談判。

而因陳靖宇知悉乙○○握有槍枝，除邀約原本陪同前往談判之人外，另邀約更多人，共計約20餘名友人分乘約10輛自小客車前往加昌國小欲與乙○○再次談判。

乙○○駕駛上開自小客車於加昌國小前等候時，見陳靖宇、甲○○前來談判之車輛、人數眾多，即駕駛上開FORTIS自小客車逃離，甲○○見狀立即駕駛上開本田喜美自小客車自後追趕，雙方先沿翠華路由北往南追逐，至臺灣高鐵左營站後迴轉翠華路改由南往北行駛，於接近高雄市左營區翠華路與菜公路之交岔路口附近，甲○○所駕駛車輛超越乙○○車輛並欲將其攔下時，乙○○及坐於副駕駛座之姓名年籍不詳之人（無證據證明係未滿18歲之少年）即分別持上開槍枝、子彈朝甲○○所駕駛之上開本田喜美自小客車射擊數發，並射穿該自小客車之後保險桿、左側油箱蓋上方、右後車門等處（毀損部分未據告訴），以上開加害生命、身體之事使甲○○等人心生畏懼，致生危害於安全，乙○○及坐於副駕駛座之姓名年籍不詳之人即趁機駕駛上開FORTIS自小客車逃離現場；

嗣經警勘驗甲○○所駕駛之車號0000-00號本田喜美自小客車上之彈孔後拍照，並採集遺留於該車內之彈頭1顆，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第46頁正反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，且與本案待證事項具有相當關連性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承於102年4月5日凌晨4時許，有夥同陳俊哲等人分乘3輛車前往高雄市加昌國小前與陳靖宇、甲○○等人談判2 次，惟矢口否認有持有槍枝、子彈對空鳴槍或持槍對甲○○所駕駛之車輛射擊云云，辯稱：我沒有持有槍枝云云。

經查：㈠被告因與陳靖宇之友人周東明有糾紛而毆打周東明，經陳靖宇勸阻無效，而演變成被告與陳靖宇發生衝突，並相約於102年4月5日凌晨4時許在高雄市加昌國小前談判，被告有帶陳雍棠、陳俊哲等人一同前去，其為該方之主導者情事，業據被告於原審坦承不諱（原審卷三第33頁反面、35頁），並經證人陳靖宇於原審審理時證稱：當時我帶我的朋友周東明在路上遇到乙○○，因乙○○是我國中學弟，想說見面聊一下天，結果因為周東明之前有跟乙○○起過衝突，乙○○就打了周東明，我們就吵起來並相約談判等語（原審卷二第69頁），足見本件糾紛係因被告毆打陳靖宇之友人周東明而起，隨後由被告主導邀陳靖宇出面談判。

又被告即為綽號「小俊」之人，而證人陳靖宇之綽號為「小白」等情，為被告所不否認，並有證人陳志朋於警詢時證稱：乙○○是「小俊」等語（警二卷第81頁），與證人甲○○於警詢時證稱：「小白」的真實姓名為陳靖宇等語（警一卷第61頁）明確，應堪認為真實。

㈡於102年4月5日凌晨4時許，被告與陳俊哲、陳雍棠及年籍姓名均不詳之7、8名男子分乘3輛車（包括被告所駕駛之車牌號碼000-0000號三菱FORTIS自小客車）前往高雄市楠梓區加昌國小，在該國小前等候陳靖宇、甲○○前來談判，於陳靖宇、甲○○夥同友人共約10人分乘4 部自用小客車（包括甲○○所駕駛之車號0000-00 號本田喜美自小客車）到達現場後，又隨即駕車逃離現場，被告等人見狀即駕車在後追逐等情，業據被告分別於警偵訊及原審自承在卷（見警卷第2 頁反面-3頁、偵卷第22頁反面、原審卷一第58-59 頁），核與證人陳靖宇於原審審理時證稱：104年4月5日凌晨4、5 時許，因乙○○一直要打周東明，我嗆乙○○為何要這樣，並與乙○○有推擠，乙○○就打電話約我談判，對方大約有三輛車，我聽到碰一聲，就很緊張跑走了等語（原審卷三第75頁背面-第80 頁），以及證人甲○○於偵查中證稱：乙○○與陳靖宇為了朋友的事起爭執，陳靖宇找我一起去加昌國小要與對方談判，到該處時對方有三台轎車，並有一個人下車，後來我們就趕快離開現場等語（偵卷第86頁）大致相符，應堪認為真實。

㈢雙方於第一次談判時，被告乙○○這一方有一人下車持槍對空鳴槍，並使證人陳靖宇等人感到害怕而逃跑乙節，業據⑴證人陳靖宇於偵查中證稱：因為乙○○動手打周東明，我們雙方就起衝突，後來在加昌國小那邊又遇到對方，對方沒講話就對空鳴槍，對方開槍時，我心中感覺害怕就趕快開車離開現場等語（偵卷第54頁背面）、於原審審理時證稱：我們到現場時，對方三輛車只有一個人下車站在那邊，我快接近他們時就聽到「碰」的一聲，我就趕快跑，在本案發生時去製作之警詢筆錄，是憑我當時的記憶作答等語（原審卷三第76頁背面-80 頁）；

⑵證人甲○○於本院證稱：「在第一次談判時，乙○○就有下車，他駕駛那台銀色車輛」、「（102 年4月5日你們第一次跟乙○○談判時，你有看到有幾個人帶槍? ）一個人」、「我知道有一個人拿槍敲我車後行李箱」、「（〈請求提示警一卷第59頁反面〉你在警詢時說，第一次陪同小白，約十個人，分乘四輛車，前往加昌國小的門口，與一名綽號叫『小俊』的男子談判，我們才剛到就看到一人下車，手拿1把黑色手槍，我們就全部開車駛離加昌國小，當時警詢所講的這些是不是你確實看到的情形？）〈閱覽後回答〉沒有錯」、「（是不是因為看到對方有拿槍，所以趕快離開現場？）第一次是看到有人拿槍，我就先走了」、「看到人拿槍就走了」、「（根據你於警詢的陳述，你第一次談判時，除了看到乙○○拿槍還有看到誰拿槍？）沒有」、「第一次看到槍大家都分散走了」等語（見本院卷第136頁反面-138 頁）。

而證人陳靖宇於警詢時證稱：我們到達加昌國小時，綽號「小俊」（即被告）他們就在現場，我就看見一名男子下車對空擊發一槍，該名男子瘦高，有點像「小俊」等語明確（警一卷第64頁），佐以被告乙○○於原審審理時亦坦承：第一次見面時，雙方沒有互相叫囂或肢體衝突，我們三輛車就先追他們等語（原審卷一第80頁），與證人甲○○於警詢時證稱：第一次我陪同「小白」（即證人陳靖宇）及其他人共約10人分乘4台轎車前往加昌國小大門口，與一名叫「小俊」的男子談判，我們才剛到達就看到綽號「小俊」的男子一人下車，手拿一把黑色手槍，我們就全部開車駛離加昌國小等語（警一卷第59頁背面），足見雙方於第一次談判時，被告此方有三輛車於加昌國小前等候，而證人陳靖宇這一方則邀集四輛車前往談判。

然雙方一見面，證人陳靖宇一方之車輛卻立刻逃竄，並遭被告一方之車輛追逐，而當時雙方人馬（除下述被告有下車持槍對空鳴槍外）並未下車互相叫囂或肢體衝突，業經被告於原審陳稱：「（兩方人馬約要談事情，甚至要發生肢體衝突，兩方人馬都已經到場，都不發一語、沒有動作，也都沒有人下車，對方就急忙逃離現場?）…我先到場，我們停在加昌國小對面，我們看他車開過來的時候，他們後來迴轉，我們就先追他們」、「（你們三輛車先追他們? ）是」、「（雙方都在現場，對方為何要跑? ）我也不知道他為什麼要跑」、「（為何他們會急忙分散逃開你也無法合理說明? ）（未答）」等語（見原審卷二第80頁反面- 81頁），是依當時情形，證人陳靖宇這一方之車輛數既然較被告一方之車輛數為多，何以在雙方已經約定要前往談判，而雙方人馬並未下車互相談判、叫囂或肢體衝突之情況下，證人陳靖宇一方之車輛會立即離去?顯見，當時被告一方係持有足以立刻嚇阻且造成對方威脅、畏懼之武器，否則證人陳靖宇方之車輛應無立刻逃竄之理。

再參以當時係凌晨4 時許，天色尚處於昏暗之情況下，如被告一方僅持有槍枝而未有任何動作，則證人陳靖宇等人應不至於尚未下車即掉頭逃竄，是被告一方係有人持槍對空鳴槍，證人陳靖宇方之車輛才會意識到對方有槍而立刻逃竄。

從而，由雙方一見面，證人陳靖宇方之車輛即立刻逃竄一節可知，證人陳靖宇於偵查中證述被告一方有人對空鳴槍乙節，應非憑空杜撰。

再被告之身高約191.5 公分，身型亦瘦等情，有被告之照片在卷可稽（原審卷二第114 頁），足見自外型觀之，被告乙○○之身型確屬瘦高，且由被告與一起前往談判之陳雍棠、陳俊哲等人站在一起拍攝之照片觀之，亦突顯出被告乙○○瘦高之身型（原審卷二第119 頁），而證人陳靖宇於案發後不久製作警詢筆錄時，證稱係一名瘦高之男子對空鳴槍，並於原審審理時證稱：乙○○的特徵就是高高瘦瘦的等語（原審卷三第75頁），再參以本件糾紛係由被告帶頭前往並主導本件之談判，為展現其身為帶頭者之氣勢，被告應即為第一次談判時站於車外，而基於恐嚇危害安全犯意手持槍枝對空鳴槍之人。

㈣陳靖宇、甲○○等人於第一次談判時逃逸無蹤，被告遂以電話邀約陳靖宇於同日凌晨5時許，返回加昌國小前進行第二次談判。

此次陳靖宇除邀約原本陪同前往談判之人外，再邀約更多人，共計約20餘名友人分乘約10輛自小客車前往加昌國小欲與被告談判，被告駕駛車號000-0000號三菱銀色FORTIS自小客車，於加昌國小前等候時，見陳靖宇、甲○○前來之車輛、人數眾多，隨即駕車逃離，甲○○見狀立即駕駛車號0000-00 號本田喜美自小客車自後追趕，雙方先沿翠華路由北往南追逐，至臺灣高鐵左營站後迴轉翠華路改由南往北行駛，於接近高雄市左營區翠華路與菜公路之交岔路口附近，被告曾被甲○○所駕駛之車輛追趕上等情，業據被告坦承不諱，並於⑴偵查中供稱：對方追逐我到左營高鐵站附近，我從翠華路左轉進入菜公路想迴轉，一台銀色喜美轎車要攔住我，我從旁邊縫隙開走，在當下我們這邊只有我一部車子在現場等語（偵卷第22頁背面），⑵於偵查及原審審理時供稱：第二次離開現場時，我是開車號000-0000號三菱銀色FORTIS的車等語（偵卷第70頁反面、原審卷二第83頁背面），⑶於本院陳稱：「（在第二次出去的時候你這邊的人有幾個人跟你一起出去？）我記得是三台車，大概三、四位，陳雍棠他們」、「我開一台，陳俊哲開一台，陳雍棠開一台」、「（第二次對方有多少人？）對方汽車有十幾輛，所以我會怕，看了趕快跑」、「（你看了趕快跑時，是否有車子追你？）有」、「（到菜公路跟翠華路附近時，是誰的車到那個地方？）那台是我的車」、「（陳雍棠跟陳俊哲的車子有到那邊去嗎？）應該是沒有」等語（見本院卷第44-45 頁）；

而上開自小客車係被告母親葉雅芳所有，亦有車輛詳細資料報表、個人戶籍資料查詢結果在卷可考（聲搜卷第26頁、第32頁），足見於談判追逐過程中駕駛車號000-0000號三菱銀色FORTIS自小客車之人，確為被告，且當時並無其他被告一方之車輛與被告同行。

另證人甲○○亦於⑴警詢時證稱：102年4月5日我是開自己的車號0000-00號自小客車陪同綽號「小白」的朋友，前往加昌國小與「小俊」談判，後來在當天凌晨5 時許，「小俊」又打電話約「小白」出來再談判，我們第二次談判約20幾人前去加昌國小與「小俊」談判，他們看見我們人多，就先駕車離去，我看見綽號「小俊」男子開車離去，我就開車追上去，另外還有兩部車跟我一起追逐「小俊」的車，我們追逐的路徑是由加昌國小前往加昌路、外環西路、左楠路、沿翠華路經高鐵站後迴轉翠華路，追逐到翠華路接近菜公路時我有超越他的車，想把他攔下等語（警一卷第59-60頁，聲拘卷第9頁背面）；

⑵於偵查中證稱：第二次回到加昌國小時，對方有三台車，對方看到我們人車比較多，就開車離開現場，我們從後面追他們，我當時是載兩位朋友，追一台FORTIS的小客車，追到左營經過高鐵站後，後來是在靠近半屏山的一條道路上（按：翠華路與菜公路交岔路口係在半屏山附近），我開到對方前方想將他攔下等語（偵卷第86頁）；

⑶於本院證稱：「（當天第二次雙方人馬出來談判，你們這邊大概有多少人？幾輛車？）我們這邊大概十輛車左右」、「（你第二次談判的時候，就是只單純追逐乙○○的車嗎？）對」、「（你在第二次談判後，追乙○○的車輛，整個發生的經過為何？）就是在樂群路繞圈圈之後，乙○○就已經開走了，我們就一路追，就換我追上去，追到半屏山時…」等語（見本院卷第135-136、140頁）。

又車號0000-00號自小客車之廠牌係本田，車型為CIVIC（喜美）等情，有公路監理電子閘門查詢資料、台灣本田股份有限公司函等件在卷可考（原審卷二第56頁、第138 頁），是綜合上情，被告於案發當日第二次談判時，係駕駛車號000-0000號三菱銀色FORTIS自小客車，遭甲○○所駕駛之車號0000-00號本田CIVIC（喜美）自小客車追逐，雙方從加昌國小一路往南追逐，沿翠華路經過高鐵站後，迴轉翠華路由南往北，至接近菜公路口時，被告曾被甲○○所駕駛之車輛追趕上乙節，應堪認定。

㈤證人甲○○所駕駛車輛於上開菜公路口與翠華路口超越被告車輛並欲將其攔下時，被告及坐於副駕駛座之年籍姓名均不詳之人即輪流持上開黑色槍枝、子彈朝甲○○所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車射擊數發後，即駕車逃離現場等情，業據證人甲○○於⑴警詢時證稱：我們雙方大約在凌晨5時許，一路追逐到翠華路接近菜公路時，我看到一部銀色三菱牌FORTIS車型之自小客車，車子沒有改裝過，其內駕駛座應為綽號「小俊」的男子及副駕駛座不知名之男子，手持一把槍朝我們的方向開槍，並且擊中我的自小客車之後保險桿、左側油箱蓋上方、右後車門，共有3 個貫穿彈孔，且對方在開槍時，我有聽到約3 聲槍聲，但我沒有看到對方車號等語（聲拘卷第9-10頁，警一卷第61頁）；

⑵於偵查中證稱：第二次我們回到加昌國小時，我們人車比較多，追一台FORTIS的小客車，我們的車子超越那台車子之後，就開到他前方想將他攔下，結果對方駕駛座及副駕駛座的人都有拿東西伸出車外，應該是槍，就對我們開了3槍，子彈射到後行李箱，對對方開槍一事我也會感到害怕，後來在後座找到一顆子彈（彈頭），起初我們沒有報警，隔天警方找上門我才將子彈交給警方，我與「小俊」也不認識等語（偵卷第56-88頁）；

⑶於本院證稱：「（你在警詢時有說乙○○那輛車上有兩個人，這部分你是否確定？）確定」、「（你如何確定乙○○那輛車上有兩個人？）因為那時候駕駛座跟副駕駛座都有人的手靠在車窗，伸出車外，還有探頭」、「那時候我們超前他的車之後，在他前面，乙○○就亂開槍了」、「我看到駕駛座裡面的人是乙○○，那時候我在他前面，我沒有看到乙○○對我的車開槍，但是我有聽到槍聲，我的車子都是彈孔」、「（案發當時天色是昏暗的，你怎麼確定正副駕駛座的人手上所持的都是槍？）因為有開槍，有看到槍，我車子開在他們後面追他們的時候他們就有拿槍出來，兩個人都有拿槍出來」、「一看就知道是槍」、「（所以在天色昏暗的狀態下，你還是有看到兩個人拿的都是槍？）對」、「我們在後面追乙○○的時候，駕駛座有人往後面開槍，副駕駛座也有」、「（你可以確定開槍的是乙○○嗎？）我確定兩人都有開槍」、「（你確定開槍的那輛車就是你追逐的乙○○那輛車嗎？）確定」、「（你在第二次談判後，追乙○○的車輛，整個發生的經過為何？）就是在樂群路繞圈圈之後，乙○○就已經開走了，我們就一路追，就換我追上去，追到半屏山時就看到駕駛座跟副駕駛座都有拿槍出來」、「（你如何確認你從後追逐乙○○車輛的時候，前方乙○○的車子駕駛座、副駕駛座有開槍？你有聽到槍聲嗎？）那時候有看到有火花」、「（你已經切到對方車輛前方時，對方是否有開槍？）當時我不知道」、「（你有沒有聽到槍聲？）當時我有聽到槍聲」、「（就你所述，追逐的過程應該是有兩、三輛的車子一起在追逐乙○○的車輛，你怎麼確定槍枝子彈是從乙○○這輛車發射出來的？）因為那時候只有我一台車在他前面」、「因為我方人馬沒有人有槍」等語（見本院卷第136-137、140-142頁），而被告亦於本院自承：伊方之三台車後來分散，伊有開車到菜公路跟翠華路附近，陳雍棠、陳俊哲沒有開車到菜公路與翠華路口附近等語（見本院卷第45頁），足見被告一方之三台車，有駕車至菜公路與翠華路口而遭甲○○所駕車輛超越攔下者，係被告所駕駛之上開車輛。

再觀之證人甲○○前後供述大致相符，且其與被告又素不相識，亦非其主動報警處理（見警122-125 頁），而其偵訊中證述開槍之人所駕駛之車輛時，亦僅證述車輛之車型為FORTIS型（見偵卷第87-88 頁），而未直指即係被告所有之某一車號車輛開槍，足認證人甲○○無誣陷被告之動機，佐以證人甲○○所駕駛之本田喜美自小客車左後方及右後方均有疑似遭子彈貫穿之孔洞，是證人甲○○之上開證言非憑空杜撰。

而被告亦於原審自承：第二次談判是開在媽媽名下的三菱FORTIS的車離開現場，該車是銀白色的，沒有改裝過等語（原審卷二第83頁背面），亦坦承其即為當日第二次談判時駕駛三菱銀色FORTIS自小客車與證人甲○○所駕駛之本田喜美自小客車追逐之人，且曾於翠華路與菜公路口遭證人甲○○追趕上，此節均與證人甲○○證述之內容相符，再參以被告亦坦承當時該方車輛僅剩自己所駕駛之車輛，故亦排除被告一方之其他2台車輛對證人甲○○之車輛開槍之可能，是被告應即為當日第二次談判時，持槍對證人甲○○所駕駛之本田喜美自小客車開槍之人。

且以當時被告在翠華路與菜公路口附近遭攔下觀之，被告對證人甲○○駕駛之車輛開槍，無非係想要藉由槍枝本身之威力，恐嚇證人甲○○等人駕車離開，是被告持槍朝甲○○所駕駛之上開本田喜美自小客車射擊數發，以此加害生命、身體之事使甲○○等人心生畏懼，致生危害於安全等情，亦堪認定。

㈥本案雖未扣得槍枝、亦未扣得遭槍擊之車輛，然車號0000-00號本田CIVIC（喜美）自小客車遭彈擊之左側油箱蓋上方，係屬JAC270F-45/45材質，厚度0.75 mm；

後保險桿，係屬PP材質，厚度3.4mm；

右後車門係屬JAC270F-45/45材質，厚度0.75mm，而依據內政部警政署刑事警察局之測試實驗，若彈丸可完全穿透0.65mm監測板（鋁板），則彈丸之單位面積動能均能達20焦耳/平方公分以上，經參考上開遭彈擊之位置鋼板厚度均較鋁板為厚，若該孔洞確為槍擊所造成，推判形成該孔洞之槍枝及子彈具殺傷力之可能性較高等情，有台灣本田股份有限公司函及附件、內政部警政署刑事警察局104年6月22日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（原審卷三第138-139、152頁）；

又依內政部警政署刑事警察局104年12月30日刑鑑字第0000000000號函所載：「經查本案車輛（車號0000-00)內尋獲彈頭證物，又於車身鈑金、保險桿等處，發現多處貫穿孔洞，且前揭孔洞型態（例如：具PINCH POINT、鋼板破裂樣態、油漆脫落情形等），均與彈頭穿入鋼板各種破壞效應型態相近，故推判該孔洞為槍擊孔洞可能性較高。

因現場僅尋獲彈頭1 顆，無法供比對鑑定前揭孔洞是否為同一槍枝或不同槍枝所造成」等語（見本院卷第91頁），復佐以證人即承辦員警丙○○於⑴原審審理時證稱：車輛鈑金遭貫穿這部分的證物雖未查扣，但我有親自去看過那輛遭槍擊的自小客車，我從事刑警職務快10年了，也有承辦過槍擊案件，依據我多年承辦刑事案件的經驗，該輛自小客車後方車體遭擊穿的孔洞應該是子彈所貫穿，有採到一顆彈頭等語（原審卷二第171 頁），及於⑵本院證稱：「（你如何判斷照片中甲○○所有的車號0000-00 自小客車，車輛上板金的孔洞是槍擊造成的？）因為車子裡面就有彈孔跟子彈的彈頭在裡面，很明顯就知道這是槍枝射擊的，因為板金打進去以後，第一個通過，第二個彈頭是卡在裡面，我是這樣判斷的」、「（彈頭是卡在裡面還是掉在旁邊？）卡在車子裡面」等語（見本院卷第75頁正反面），且在車號0000-00 號本田CIVIC（喜美）自小客車內確實扣得子彈彈頭1顆，有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄在卷可佐（警聲搜卷第22-24頁），足見射穿車號0000-00 號本田CIVIC （喜美）自小客車之槍枝及子彈，應均具有殺傷力等情，亦堪認定。

㈦綜上，被告不否認於上開時、地駕駛FORTIS自小客車與證人陳靖宇、甲○○等人談判二次，第一次談判時由被告一方追逐證人陳靖宇方車輛，第二次談判時遭證人甲○○所駕駛之喜美轎車所追逐，與證人陳靖宇、甲○○證述之內容大致相符，並經證人陳靖宇證述第一次談判有一名瘦高之人下車對空鳴槍，證人陳靖宇等人因害怕而逃跑；

經證人甲○○證稱第二次談判追逐時，遭駕駛FORTIS自小客車之人開槍，並會感到害怕等語，並有相關照片及鑑定函在卷可稽，是上開事實，應堪認定。

二、對於被告之辯解及辯護人辯護，本院不採之理由：㈠被告雖辯稱：第一次到加昌國小談判時，我們沒有人下車云云，然被告亦不否認第一次到加昌國小談判時，被告等人有駕車追逐證人陳靖宇等人所駕駛之車輛，而衡以當時被告方僅有三台車，而證人陳靖宇方卻有四台車前往談判，如被告一方無人下車做任何動作，則具有車輛優勢之證人陳靖宇應無需逃跑而遭追逐，又證人陳靖宇、甲○○均已明確證稱第一次到場時，有一人拿槍下車，證人陳靖宇等人方駕車逃跑，對照當時客觀之情況，被告方一定持有優勢之武器，並下車展示該優勢武器，方能嚇阻具有車輛優勢之證人陳靖宇方，使證人陳靖宇方駕車倉促逃跑，是依上開客觀情況，被告有人下車展示該武器，應屬合理，然被告卻一直強調無人下車，與上開證人證述之內容相違，亦與經驗不符，礙難採信。

㈡被告辯護人雖質疑與證人陳靖宇同時前往談判之甲○○為何於警詢迄至偵查均未證稱有聽到槍聲，甚至證人甲○○亦於本院證稱第一次談判時沒有聽到槍聲，亦沒有看到被告拿槍對空鳴槍（見本院卷第135 頁），但陳靖宇卻有聽到槍聲云云，然證人甲○○亦證稱第一次到加昌國小談判時，有看到有一人持槍下車等語，已如前述，至同行之甲○○為何未證稱有聽到槍聲，原因實有多端，且此亦經證人甲○○於本院證稱：「我說沒聽到槍聲是因為我跟陳靖宇分散了」等語（見本院卷第135頁），是由上開客觀情形，即陳靖宇、甲○○等人到現場之目的是為與被告談判，而雙方尚未開始談判之際，陳靖宇、甲○○等人即行逃竄，以及證人陳靖宇於偵查中之證述，暨於原審審理時亦一再強調有聽到「碰」一聲，復參酌證人甲○○於本院證稱有看到被告持槍下車等語，應堪認定被告確有對空鳴槍之行為，礙難僅因證人甲○○未證述有聽到槍聲，即為被告有利之認定。

㈢被告雖辯稱：我沒有槍枝，也沒有持槍射擊證人甲○○所駕駛之自小客車云云，然查：1.被告坦承於第二次談判時，係駕駛車號000-0000號三菱銀色FORTIS自小客車與一台喜美轎車追逐，於翠華路與菜公路口有被追趕上等語，核與證人甲○○證稱係駕駛車號0000- 00號本田CIVIC（喜美）自小客車追逐一台FORTIS 自小客車，且於翠華路與菜公路口超越該台FORTIS自小客車等語大致相符，已如前述，而證人甲○○亦已明確證稱係駕駛FORTIS自小客車之人對其所駕駛之車號0000-00 號自小客車開槍，並有扣案彈頭及車輛遭射擊之照片在卷可稽（警聲搜卷第4-5頁），足見駕駛FORTIS自小客車之人確有對車號0000-00 號自小客車開槍，而被告又係駕駛該FORTIS自小客車之人，是被告應即為持槍射擊車號0000-00號自小客車之人。

2.又被告於偵查中供稱：「（警方表示上午查獲你時，你承認你開槍並說要帶警方去取槍有無意見？）我確實有承認是我開槍，並說要帶警方去取槍，但我會這麼說是因為警方對我很兇」（偵卷第23頁）；

於原審審理時供稱：「（被員警查獲當天，為何會向員警說你承認你有開槍，而且說要帶員警去取槍？）我當時是騙刑警的，他們在車上有對我大小聲。

」「（是否有打你？）沒有打我，只有大小聲、罵髒話而已」「（但事後你並未帶員警取槍，照理員警對你大小聲程度應該會更加的不滿，但你製作筆錄過程中你也沒有因為這樣因員警大小聲而坦承你有持槍或開槍？）對，我當時沒有帶員警去取槍，為何他們沒有因此更加的不滿我並不清楚」（原審卷三第34頁），足見被告並不否認其遭員警查獲時，曾坦承有開槍並要帶警方去取槍等情，而被告雖辯稱係因員警大小聲、罵髒話而坦承，然警詢筆錄卻未記載被告有坦承開槍一事，反而是在檢察官訊問有無於查獲時坦承犯行，被告方說出上開經過，是被告有無因員警大小聲、罵髒話而反於真實供出有開槍乙節，要非無疑，況倘員警係以謾罵方式迫使被告坦承有持槍犯行，則何以後來製作警詢筆錄時，被告又得以挺住壓力，而於製作警詢筆錄時否認犯行，是被告辯稱係因遭員警大小聲而坦承有開槍之犯行，礙難採信。

3.證人即陪同被告前往談判之人陳俊哲於偵查中證稱：當時我不知道乙○○他們對車子開槍，事後聽到乙○○說對方很多車子追他，他拿槍對空鳴槍，我記得當時我跟乙○○、陳雍棠，時間是去年（102 年），地點在加昌國小附近等語（偵卷第14頁），堪以佐證被告亦曾對他人聲稱有持槍對空鳴槍。

證人陳俊哲雖於原審審理時改口證稱：我沒有聽到被告乙○○本人告訴過我有人開槍的事情，消息來源是「小俊」以外的人云云（原審卷二第92- 93頁），然經進一步詢問，證人陳俊哲證稱：「（你的人生迄今有很多歷經有人涉嫌持槍的事件嗎？）沒有」、「（是否只有這一次？）是」、「（你是聽誰說的？）我講不出來」（原審卷二第96頁），是以證人陳俊哲既僅有一次聽說涉嫌持槍之事件，其記憶應相當深刻，然卻無法說出其消息來源為何，其於原審審理時之證言又與其偵查中證述之內容不符，實難以其審理中之證述，而為被告有利之認定。

4.綜上，由本件證人甲○○證述遭開槍之過程、被告曾坦承有開槍、其事後向他人描述開槍過程等情綜合判斷，被告辯稱其未持有槍枝云云，礙難採信。

㈣另被告於原審辯稱：我被追逐的時候，對方的車子都沒有超越過我云云（見原審卷三第34頁反面），然被告於偵查中供稱：我從翠華路左轉進入菜公路想迴轉，一台喜美的車子要攔下我，搖下車窗罵三字經等語（偵卷第22頁背面），足見被告駕車到翠華路與菜公路交岔路口時，曾遭駕駛喜美汽車之證人甲○○追趕上，而以雙方飛車追逐之情況來看，證人甲○○唯有將車輛行駛於被告前方，方能迫使被告減慢車速，甚至停車，如此方能有搖下車窗對被告罵三字經之機會，此節亦與證人甲○○證述其有開車至FORTIS自小客車之前方，要攔下他等語（偵卷第86頁）相符，是被告辯稱對方的車子都沒有超過我云云，顯係因證人甲○○所駕駛之車輛後方遭槍擊，被告為迴避子彈係由對方車輛後方射入之客觀情況，而為上開辯解，實難採信。

㈤再被告雖於原審及本院辯稱其車上僅有一人（見本院卷第44頁反面），並未搭載其他人云云，然以客觀上證人甲○○所駕駛之自小客車，子彈係分別由左側油箱蓋上方、後保險桿、右後車門射入，如被告車上僅有一人，則子彈如何能分別從車輛之左後方及右後方射入，且證人甲○○業已證稱：對他開槍的車輛上駕駛座及副駕駛座都有人拿槍對我的車開槍等語（聲拘卷第9頁背面、本院卷第136頁反面-137頁），是被告辯稱車上僅有一人云云，亦難採信。

㈥至證人甲○○雖於偵查中證述對方係駕駛「白色」FORTIS自小客車，然其於警詢中及本院業已明確證稱係「銀色」FORTIS自小客車（見聲拘卷第10頁、本院卷第135 頁反面），而證人甲○○係於本案發生相隔半年以上，方於102年12月20日製作偵訊筆錄，記憶難免較為模糊，且於夜間視線本較不佳，「白色」、「銀色」又非差距甚遠，況被告亦已承認有與證人甲○○所駕駛之喜美轎車追逐，是上開證人甲○○對於車輛顏色證述內容之些許差距，礙難為被告有利之認定。

㈦辯護人辯護稱：依上開刑事警察局函文，認定所持槍枝具有殺傷力乙點，亦只是說明具殺傷力可能性較高，也可能包含不具殺傷力云云。

然如前所述，甲○○所駕車輛之左側油箱蓋上方、後保險桿、右後車門都已經遭槍彈射擊穿透，且有一子彈卡在車上，則何以脆弱之人體皮膚能抵擋如此之穿透，而認為無殺傷力? 辯護人以此而認槍枝之殺傷力係有問題，顯屬謬論而不可採。

㈧至於辯護人稱證人甲○○前後證述不一，而不可採信。

然人之記憶常隨著時間經過、甚至對於詢問者詢問問題之設計、方式、理解能力等等情形而有不同之認知與答覆，且與錄音錄影機器不同，自無法要求完全相同無誤。

而本件證人甲○○之證述可採，已如前述，且除證人甲○○證述外，亦有其他事證足以佐憑，是辯護人以此即認為證人甲○○不足採信，自屬無據，而不可採。

三、被告無殺人未遂之犯意：㈠檢察官雖於本院主張被告持槍對於車輛開槍射擊，被告非軍警特殊人員，無法針對追逐的車輛輪胎予以精確射擊，顯然具有不確定殺人故意，且子彈遺留在車輛內部，可見被告用亂槍射擊，此部分應構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，且為起訴效力所及等語（見本院卷第72頁反面、161頁正反面）。

㈡經查：1.依卷附9737-ZY 號自小客車遭槍擊照片所示位置，係在該車之左側油箱蓋上方、後保險桿、右後車門等處，均屬自小客車之尾端或後半部（見警聲搜卷第4-5 頁），而且該孔洞係散布在板金堅硬處，並非車窗之玻璃脆弱處；

再由證人甲○○於本院證述：當時伊駕車追逐被告所駕車輛，後來有超越而切到被告車輛前方，在超越被告所駕車輛時，被告並未開槍，是後來已經在被告車輛前方企圖踩煞車把被告車輛擋下來，有聽到槍聲等語（見本院卷第140 頁反面），足見被告係於甲○○駕車超越其所駕車輛，且企圖踩煞車擋下其所駕車輛，始心生不滿而持槍自後射擊。

又被告與甲○○並不認識，已如前述，再倘如被告真有殺人之故意，何以未在甲○○自後超越其車輛時，以近距離且平行之位置對其開槍，此時衡情焉有未能穿透玻璃而擊中人之可能？是依「罪疑惟輕」之法則，在未有補強證據之前，自難遽認為被告此舉具有殺人之不確定故意。

綜上，被告確係因甲○○超越其車並企圖將其所駕車輛攔阻而心生不滿，亦無非係想要藉由槍枝本身之威力，恐嚇證人甲○○等人駕車離開。

2.檢察官此部分主張，尚屬無據。

四、綜上所述，被告所辯等語，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪：

一、罪名：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪。

二、共犯：被告與上開坐於副駕駛座、姓名年籍不詳之人（無證據證明係未滿18歲之少年），有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

三、罪數：1.被告先後2 次開槍恐嚇之行為，均係在密切接近之時間、空間反覆實施，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續一行為較為合理。

2.再被告同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及持以恐嚇數人之犯行，係以一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

3.又被害人所駕上開車輛，雖確有子彈貫穿上開自小客車之鋼板而認有殺傷力，然並無證據證明上開被告所持有之槍枝為制式手槍，且檢察官亦僅起訴被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依有疑唯利被告原則，自應認定被告應僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，而非構成同條例第7條第4項之非法持有手槍罪。

4.檢察官雖未於起訴事實記載被告所涉恐嚇危害安全犯行，惟此部分與已起訴之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，一併敘明。

5.被告於行為時（102 年4月5日），已經年滿20歲，為成年人，而其與坐於副駕駛座之姓名年籍不詳之人共同於前開時地持彈射擊被害人所駕車輛，已如前述，惟並無證據足以證明該坐於副駕駛座之姓名年籍不詳之人係為未滿18歲之少年，依有疑唯利被告原則，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

肆、本院上訴駁回之理由：

一、原審認被告共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款規定，並審酌被告於談判時拿出持有之槍枝，隨意對空鳴槍，甚至嗣後於追逐過程中對他人車輛開槍，完全無視是否會因而波及往來之民眾，嚴重影響社會治安，造成一般民眾心理上之恐慌，其行為實屬不該，再審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新台幣12萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；

又敘明本件可發射子彈具殺傷力之槍枝1 支雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，而該槍枝屬違禁物，不問屬犯人與否，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；

另扣案之彈頭1顆，業經擊發而喪失效用，不復具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，自應予駁回。

伍、被告就原判決事實一、二所載之共同犯強制罪、及恐嚇危害安全罪部分（此部分分別經原審判處有期徒刑4月、3月），未提起上訴，此經被告及辯護人於本院陳述在卷（見本院卷第73頁），併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。