臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,899,20151222,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第899號
上 訴 人
即 被 告 吳勇智
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1138號中華民國104 年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14560 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

事 實

一、吳勇智明知其曾於民國103 年1 月10日晚間某時許，在高雄市前鎮區○○街00號13樓樓下，以新臺幣（下同）300 元向陳馨正購買重量不詳愷他命1 包，及於103 年1 月14日4 時許前往上址，欲再向陳馨正購買愷他命，嗣該案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第2496號案提起公訴，由臺灣高雄地方法院以103 年度訴字第316 號案審理（陳馨正所涉販賣第三級毒品犯行，業經判處有期徒刑3 年6 月確定，下稱「陳馨正販毒案」）；

後臺灣高雄地方法院以證人身分傳訊吳勇智，於103 年5 月27日上午10時在該院刑事第17法庭進行審理時，對吳勇智告知證人權利義務、拒絕證言權、偽證罪刑責後，吳勇智同意作證，並朗讀結文、於供前簽名具結後，吳勇智竟基於偽證之犯意，就與案情有重要關係事項之是否向陳馨正購買毒品等節，虛偽證稱：「（法官問：你跟陳馨正從光華路到萬和街都住在一起，是租房子嗎？）答：是。」

、「（法官問：你在103 年1 月14日凌晨時，有無要去跟陳馨正購買愷他命？）答：沒有。」

、「（法官問：你為何在警詢及偵訊時稱你曾經跟陳馨正購買愷他命300 元，被查獲當天早上凌晨時你打算過去跟被告購買愷他命，為何跟今日所述不同？）答：因為事實不是這樣，當天我是出門回來時打開門看到房間就有四、五人在搜抽屜，我前一天有抽愷他命，因為我本身有殘刑怕被驗尿，當天我拜託幫我作筆錄的警官能不能不要驗尿，他就跟我說要我照他的意思說，他就不幫我驗尿。」

、「（法官問：你方才說你跟陳馨正住在一起，那為何你要跟他買愷他命要在萬和街10號樓下？）答：因為我是受警察指示才這麼說污衊我朋友，因為我自己有殘刑，又怕被驗到愷他命，在這種情況下才會這麼說他。」

、「（法官問：你的意思是你在警詢及偵訊時稱在103 年1 月10日曾向陳馨正購買愷他命，在103 年1月14日凌晨又要向陳馨正購買愷他命是不實在的？）答：是。」

等不實內容，足以影響「陳馨正販毒案」判決之結果，致妨害國家司法權行使之正確性。

二、案經本院告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分上訴人即被告吳勇智（下稱被告）、檢察官就本判決理由所援用之證據資料，於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第26-27 頁）。

本院審酌就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。

二、實體部分㈠上開事實，業據被告於原審、本院均坦承不諱（見原審卷第19、30頁，本院卷第25、45頁），並有被告在「陳馨正販毒案」之103 年1 月14日警詢筆錄、103 年1 月14日偵訊筆錄及證人結文、103 年5 月27日一審審判筆錄及證人結文，及「陳馨正販毒案」臺灣高雄地方法院103 年度訴字第316 號刑事判決、本院104 年度上訴字第116 號刑事判決、最高法院104 年度臺上字第2510號刑事判決在卷可憑（見103 偵2496號卷第19-22 、25-27 頁，103 訴316 號卷第3-34頁，偵卷第2-12、21-26 頁，原審卷第44-46 頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。

㈡是綜上所述，本件事證已明，被告偽證犯行洵堪認定，應依法論科。

㈢論罪⑴核被告所為，係犯刑法第168條偽證罪。

⑵按「不合法之上訴，與未經上訴無異。

提起第三審上訴，經最高法院依刑事訴訟法第395條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非最高法院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日。」

被告固於104 年8 月17日原審準備程序時即自白偽證犯行（見原審卷第18-21 頁），惟「陳馨正販毒案」經本院於104 年4 月9 日以104 年度上訴字第116 號判決上訴無理由上訴駁回後，陳馨正提起上訴，再經最高法院於104 年8 月19日以104 年度臺上字第2510號判決上訴違背法律上程式上訴駁回，有各該刑事判決、該案本院送達證書（受送達人：臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官於104 年4 月20日收受送達、陳馨正於104 年4 月16日收受送達《應另加計在途期間10日》）在卷可憑（見偵卷第2-12頁，原審卷第44-48 頁），是「陳馨正販毒案」判決確定日應為本院判決上訴期間屆滿日即104 年5 月6 日（原審誤載為104 年4 月30日，應予更正），則被告於104 年8 月17日始自白本件犯罪，自無刑法第172條減免其刑規定之適用，併此敘明。

㈣上訴駁回之理由⑴原審認被告偽證罪證明確，因而適用刑法第168條；

並審酌「被告就於案情有重要關係之事項為虛偽不實之證述，此舉足以影響承審法官對事實認定之正確性，妨害國家司法權之正確行使及耗費司法資源，所為實非可取，惟念其犯後於本院審理時坦承犯行，且所為之虛偽證詞未經採信，此有前案判決在卷可查，未因被告之虛偽證言而造成錯誤裁判結果，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及考量其智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月」。

⑵原審上開認事用法，核無不合。

被告以原審量刑過重、請准予易服社會勞動為由，提起上訴。

惟：①按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。

本件刑法第168條偽證罪法定刑為「7 年以下有期徒刑」，原審已審酌被告上開犯罪情狀，量處僅略高於最低法定刑之有期徒刑5 月，尚未及於中度之刑，原審量刑自無偏執一端，致明顯失出失入情形。

②按「受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」

刑法第41條第3項定有明文。

本件原審宣告被告有期徒刑5 月，固符合刑法第41條第3項所定得易服社會勞動之要件，惟被告是否得易服社會勞動，係執行檢察官之職權，法院於判決中無庸宣告，亦無從諭知，而應由被告於案件確定後，向執行檢察官提出聲請。

⑶綜上所述，被告本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。