臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,903,20151209,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第903號
上 訴 人
即 被 告 周建榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度審訴字第339 號中華民國104年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第699 號、104 年度毒偵字第1027號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。
事 實

一、周建榮前於民國92年間因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第861 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於92年7 月9 日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第835 、1088號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第988 號判處有期徒刑10月，並經本院以95年度上訴字第310 號判處上訴駁回確定（已執行完畢）。

詎周建榮仍不思戒除毒癮惡習，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別為下列行為：㈠、基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年12月16日下午1 時許，在屏東縣鹽埔鄉某處之漁港堤防上，以將海洛因及甲基安非他命混合在一起，加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣周建榮因另案竊盜為警查獲，復經其同意於103 年12月19日下午4 時15分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命均陽性反應，始悉上情㈡、基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月22日下午3 時許，在屏東縣新園鄉鹽埔公園旁之中正路段，以將海洛因及甲基安非他命混合在一起，加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣周建榮因另案竊盜為警查獲，復經其同意於104 年3 月23日上午6 時55分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開「事實欄一、㈠」之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，且被告於103 年12月19日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命均陽性反應結果乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104 年1 月16日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警00000000000 卷第9 頁）、被告之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（見警00000000000 卷第6至7 頁）及照片1 張（見警00000000000 卷第11頁）等附卷可憑，足見被告上開任意性自白，與事實相符。

是本件「事實欄一、㈠」部分事證明確，被告此部分施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定。

二、上開「事實欄一、㈡」之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，且被告於104 年3 月23日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應結果乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於104 年4 月10日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警00000000000 卷第7 頁）、被告之勘察採證同意書（見警00000000000 卷第6 頁）、屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（見警00000000000 卷第8 頁）及照片1 張（見警00000000000 卷第11頁）等附卷可憑，足見被告上開任意性自白，與事實相符。

是本件「事實欄一、㈡」部分事證明確，被告此部分施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定。

三、按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；

觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒、處分，於92年7 月9 日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第835 、1088號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第988 號判處有期徒刑10月，並經本院以95年度上訴字第310 號判處上訴駁回確定等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本件所犯施用毒品案件均距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢均已逾5 年，仍均無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，均應依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。

是核被告2 次施用毒品所為，各均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2 次均係一行為同時施用海洛因及甲基安非他命為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告2 次施用毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

再被告前於102 年間，因不能安全駕駛致交通危險案件，經原審以102 年度交簡字第1767號判決有期徒刑5 月確定，於103年7 月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，就其先後之施用毒品行為，分別量處有期徒刑1 年4月及1 年5 月，並定其應執行刑有期徒刑2 年，以資懲儆。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。