臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,934,20151231,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第934號
上 訴 人
即 被 告 周智明
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度審訴字第1039號中華民國104年9 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第1667 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、周智明前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第482 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年3 月28日執行完畢釋放。

復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第202號判處有期徒刑9月確定，其後仍自95年起迄101 年間因施用毒品經法院判刑確定並執行完畢。

詎仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年3月18日上午11時5分許，在高雄市前鎮區中華五路1332巷內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次，旋為警當場查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之含海洛因之殘渣袋1個及注射針筒1支等物，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告周智明（下稱被告），於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第30頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，且與本案待證事項具有相當關連性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第65頁、本院卷第28頁反面、39頁反面），並有含海洛因之殘渣袋1個及注射針筒1支扣案可資佐憑。

又被告為警查獲時所採尿液，經送檢驗呈嗎啡、可待因陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心104年4月1 日尿液檢驗報告、違反毒品危害防制條例案件犯罪嫌疑人姓名對照表各1紙在卷可稽（見警卷第29頁、毒偵卷第7 頁）；

扣案之殘渣袋經送檢驗，亦有海洛因陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心104年7月30日檢驗報告附卷可查（見原審卷第24頁），是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

另被告受如事實欄所載觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰完畢等事實，有臺灣高雄地方法院被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已不合於「5年後再犯」之規定，是本件自應依法追訴處罰。

三、論罪：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

(二)被告持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)刑之加重減輕事由：1.累犯加重之適用被告前因施用毒品等案件，經原審法院先後以100 年度審訴字第2729號、101年度審訴字第340、639 號判處有期徒刑確定，嗣並經以101年度聲字第2429號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定，於103年3月28日因縮短刑期假釋出監，103年6月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.本件不符自首之要件被告係於上開時地以針筒注射毒品時為警發現，經警要求出示證件盤查身分，並詢問身上有無攜帶違禁品時，被告始取出含有毒品之殘渣袋及針筒交予警員情事，有警員之職務報告及被告之警詢筆錄各1份在卷可稽（見警卷第1頁、第2 頁反面），是被告既於警員發現其注射施用毒品之事實後，始坦承施用毒品並交付毒品，自與刑法第62條「對於未發覺之罪自首」之規定不合，併此敘明。

四、本院駁回上訴之理由：

(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告經觀察、勒戒後，未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益情形等一切情狀，量處有期徒刑11月；

並敘明扣案之：⑴殘渣袋1 個，經檢驗確有海洛因成分殘留，有正修科技大學超微量研究科技中心104年7月30日檢驗報告（見原審卷第24頁）在卷可稽，而殘渣袋上含有無法析離之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；

鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。

⑵注射針筒1 支，為被告所有，且係供被告本件施用海洛因所用之物，已據被告自承在卷（見警卷第9 頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

(二)被告上訴意旨雖以：其因罹患愛滋病免疫力急降，工作時感染蜂窩性組織炎，疼痛難耐始施用毒品止痛；

又其自始坦承犯行，態度良好、未浪費國家司法資源；

且尚有妻小父母待扶養家中，經濟收入不高等語，認原審判刑過重，請求依刑法第57、59條規定予以減輕其刑。

然查：⑴被告施用毒品犯行，本次已非初犯，其自94年間起至本次犯行，其間已有多次施用第一級毒品而遭判刑執行，甚至有因施用第一級毒品經判處有期徒刑1 年確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第12-18 頁），是本次原審判處有期徒刑 11月，與其前因施用第一級毒品而經原審法院以101 年度審訴字第639 號判決判處有期徒刑1 年，已屬輕微。

⑵縱其有發炎疼痛情事，惟仍可以藥物止痛，豈可依賴毒品而讓毒品之成癮性控制其身心? ⑶再者，其自94年間起即施用毒品，家中父母、妻小何時不盼望迷途知返之小孩、丈夫、父親能脫離毒品之擺控，但一次一次的傷心、難過、流淚，又豈是因施用毒品而欲暫時解脫痛苦之被告所能理解。

「子欲養而親不在」之痛與苦，希望能喚醒為人子、為人夫之被告，真心改過自此不再以任何藉口而施用毒品，這才是真正的奉養父母、報答父母、令父母欣慰。

⑷綜上，被告所犯並無刑法第59條「情堪憫恕」、「科以最低度刑仍嫌過重」之情。

被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重顯屬不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。