臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,侵上更(一),10,20160413,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上更(一)字第10號
上 訴 人
即 被 告 杜瑞祥
選任辯護人 洪幼珍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度侵訴字第6 號中華民國103 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第28185 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於杜瑞祥被訴於100 年7 月24日犯強制性交罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。

杜瑞祥被訴於100 年7 月24日犯強制性交部分，無罪。

其他上訴駁回。

上訴駁回部分所處之有期徒刑壹年、有期徒刑肆年，應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、杜瑞祥與患有憂鬱症代號3345-100291 成年女子（下稱Ａ女，真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）為朋友關係，竟分別基於強制猥褻、強制性交之犯意，為下列行為：㈠基於強制猥褻之犯意，於100 年7 月17日約14時許，尾隨Ａ女進入高雄市三民區鼎中路、金鼎路口市場（下稱上開市場）邊址設○○路000 號「○○百貨」旁之公共女廁（下稱上開市場女廁），不顧Ａ女反對，強將Ａ女推入廁所內後將門反鎖，強行親吻其嘴巴，並以手強行伸入Ａ女衣服內撫摸其胸部及下體，以此強暴方式對Ａ女強制猥褻得逞。

㈡基於強制性交之犯意，於100 年7 月26日約13、14時許，在址設高雄市三民區○○路000 號「好○○KTV 」（下稱上開KTV ）2 樓吧檯區，不顧Ａ女反對，將Ａ女強行拉進該處女用廁所內（下稱上開KTV 女廁），先強吻Ａ女嘴巴後，復強行將Ａ女內外褲脫下，再將自己褲子拉鍊拉開（起訴書誤載為將自己褲子脫下）坐在馬桶上，將Ａ女抱住而以生殖器插入Ａ女陰道內，以此強暴方式對Ａ女強性交得逞。

二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免Ａ女身分遭揭露，依上開規定，本判決關於Ａ女之人別資料，不予記載，並均以如前之代號稱之，合先敘明。

二、證人即告訴人Ａ女於警詢之陳述，有證據能力：Ａ女於警詢中所證，雖經被告及辯護人對其證據能力表示異議，本院審酌Ａ女於警詢陳述之時間較接近案發時間，而該等警詢筆錄內容，係經Ａ女確認無訛後始按捺指印，且確認係渠於自由意識下所為之陳述，Ａ女先前於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，且與Ａ女於原審審理時中所為證述並未完全相符（詳後所述），故Ａ女於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認Ａ女於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，而有證據能力。

三、證人Ａ女於偵訊中之證述，有證據能力：檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又證人Ａ女於偵訊中經依法具結（見偵查卷第31、37頁），以擔保其陳述內容之信用性，且被告及辯護人亦未詳予釋明有何顯有不可信之情形，亦無任何證據顯示有遭不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之第2項規定，證人Ａ女於偵訊中之證述，自有證據能力。

四、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本件檢察官、辯護人及被告於本院審理時，除Ａ女於警訊、偵查中陳述外，就卷內其他各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第56至59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠訊據上訴人即被告杜瑞祥（下稱被告）坦承有於100 年7 月間2 度前往Ａ女男友胡○鈞位於上開市場內經營之便當店幫忙及於100 年7 月間曾與Ａ女有一次接吻及撫摸其胸部，暨其於100 年7 月26日曾與Ａ女及其他友人一起至三民區大順路與建工路口之好○○KTV 唱歌同樂等情，惟矢口否認有何強制猥褻及強制性交之犯行，辯稱：我沒有性侵Ａ女，我確實與Ａ女在廁所有接吻過一次云云。

辯護人為被告辯稱：被告雖於警察局有承認於○○百貨有撫摸、親吻被害人胸部，但當時被告於100 年7 月22日及100 年8 月9 日都有吸食毒品，被告精神狀況並不好，才會承認於○○百貨有親吻被害人一事，但被告後來也向檢察官陳述當時是記憶不清；

又○○百貨幾乎都設有監視器，故從菜市場要去廁所都會經過○○百貨，被告若真有在○○百貨旁市場女廁對被害人強制猥褻，被害人有異狀或大喊，皆很容易被外人發現，且若被害人有聽到清潔人員打掃，也應該會呼救；

Ａ女本身長期因憂鬱症就醫，案發前也有多次自殺紀錄，甚至於病歷中提及其有被害妄想症，幻想有黑影等等，被告承認第3 次在好○○的KTV ，因Ａ女有告訴被告其被胡○鈞毆打，而有傷痕，被告出自於憐惜的心態才同Ａ女去廁所而有撫摸、親吻；

被告並無強制猥褻、強制性交之犯行云云。

㈡經查：⒈上開事實欄一、㈠事實部分：⑴被告關於此部分犯罪事實，業據證人即告訴人Ａ女警詢及偵查中證稱：「於100 年7 月17日14時許，地點在高雄市三民區鼎中路「○○百貨」廁所（係指該百貨旁之公共女廁）內，杜瑞祥（即被告）以需要打火機騙我打開廁所門，我走出後杜瑞祥強推我進入廁所，並將廁所門反鎖，杜瑞祥就強吻我嘴巴，並強推我身體到牆壁，又用身體強壓我的身體，我一掙扎以手要推開杜瑞祥，但因我力氣不夠，才遭杜瑞祥強壓在牆壁上，而杜瑞祥再用手進入我衣服內強摸我胸部及下體（陰部），杜瑞祥要強行進入我的下體，因當時我告訴被告我剛生理期間，以此為藉口未遭杜瑞祥性侵得逞」等語（見偵卷第5 頁反面、第32至33頁）。

被告於100 年8 月9 日警詢時亦供承：「（經警提示告訴人第一次在該百貨旁之公共女廁遭強制猥褻等情）當時我有進入廁所內，我親吻她的嘴巴，也有用手進入衣內摸被害人胸部，但沒有摸她的下體」等語（見偵卷第3 頁反面），俱見告訴人Ａ女上開警詢指證之內容為真實可採。

再參諸案發上開市場女廁內地點雜亂（見原審勘驗筆錄及照片，原審卷第71至106 頁），應非係兩情相悅男女所選擇之親密地點，則被告所辯Ａ女是自願的云云，亦難採信。

⑵被告嗣後於偵審中雖再辯稱：我於警詢中所稱有親吻Ａ女及其胸部是發生在高雄市三民區○○路000 號「好○○KTV 」2 樓吧檯區旁女用廁所內，並非在上開市場女廁云云；

又稱：我在警局作筆錄時尚在施用毒品，偵訊時已經停止施用毒品，記憶力有恢復一些，所言較準確，故應以檢察官偵訊時陳述為準云云（見偵卷第54頁、原審卷㈡第53至54頁、原審卷㈢第43、45頁）。

然審酌上開警詢時100年8 月9 日距本次事發100 年7 月17日時間不逾1 月，衡諸常情，被告對此部分事實之記憶應尚屬清晰，所稱因施用毒品致記憶力不佳云云，殊難採信。

再者，依該警詢筆錄所載，當天負責調查員警係依Ａ女指訴事實之發生順序逐一詢問被告，故客觀上被告應無錯認問題以致於回答錯誤之可能，且對於起訴事實㈢即100 年7 月26日在高雄市三民大順路與建工路口「好○○KTV 」店內Ａ女對其指訴強制性交罪部分，被告於警詢時明確答稱：我有跟Ａ女在2 樓裝飲料處講話，但沒有尾隨Ａ女進入廁所內性侵Ａ女，此完全係其胡亂講的等語（見偵卷第4 頁），益證被告當時顯無將起訴事實㈠及事實㈢發生場景錯置混淆之情形（起訴事實㈢之場景在KTV 始有「2 樓裝飲料處」；

起訴事實㈠之市場則無此場景）。

準此，被告前揭所辯即不可採。

⑶再者，上開市場早市營業時間係自上午6 時起至12時止，於下午2 時許市場內部已無攤販經營，靠近金鼎路上則僅有3 、4 間攤位（包括胡○鈞之攤位）尚在營業，且胡○鈞所營攤位距○○百貨走道旁之上開市場女廁尚須步行約1 分鐘左右，路程容有相當距離，又上開市場女廁對面係○○百貨堆放水桶、置物箱等物所在，人員進出並非頻繁等情，業經原審至現場勘驗屬實，有原審勘驗筆錄1 份、現場平面圖2 張及現場照片40張在卷可憑（見原審卷㈡第74至76頁、第80至81頁、第85至106 頁）。

又上開市場廁所一般都是市場內攤商所使用，少有外來民眾使用，且清潔人員平日約下午3 、4 時開始清掃上開市場廁所乙節，復據證人即清潔人員吳○飛於原審及本院審理中證述綦詳（見原審卷㈡第75頁、本院更㈠卷第146 頁至147 頁），故被告顯可趁機而為此部分犯行，因此難以上開市場女廁係屬公共場所，即遽為有利於被告之認定。

⑷至於證人Ａ女於檢察官偵查及原審審理中均證稱：上開事實被告除為上述犯行外，並有以手指插入其陰道云云（見偵卷第33頁、原審卷㈡第227 頁反面），並於檢察官偵查時證稱：「被告當時有脫下自己褲子，要求我幫他口交，並有嚐試將他生殖器插入我陰道」等語（見偵卷第33頁），惟審酌上開證述內容為Ａ女警詢初供時（如前所述）所無，其此部分之證述前後不一而存有瑕疵，尚難遽為不利於被告之認定。

⑸綜上所述，被告上開時地對Ａ女強制猥褻之事實，洵堪認定。

⒉上開事實欄一、㈡事實部分：⑴被告關於此部分犯罪事實，業據證人即告訴人Ａ女警詢時證稱：「於100 年7 月底（即26日），在高雄市三民區建工路口（好○○）KTV 2 樓廁所內，當時我去二樓沙拉吧檯裝飲料，杜瑞祥跟在我後面，直接跟我說為什麼都不看我，杜瑞祥說很想我，我回答看你幹嗎、為什麼要想你，後杜瑞祥直接強拉我的手進入廁所內（女廁），先以手推我的身體到牆壁，而我以手用力反抗要推開他，遭杜瑞祥強吻我的嘴巴，並且用一隻手從背後扣住我的肩膀，一隻手同時強行脫掉我的內外褲（內搭褲），但只有脫到一半，杜瑞祥把自己褲子拉鍊拉開，對我性侵，並強行將生殖器進入我陰道內，時間約10分鐘左右，之後杜瑞祥就離開廁所，我自己將褲子穿好後，在廁所內洗手和漱口才離開（因為我覺得很髒），回到包廂後我不敢哭也不敢講，但是有朋友發現我表情怪怪的神情呆滯，但我還是沒有告訴任何人」等語（見偵卷第5 至6 頁）。

又於原審審理中證稱：「我先上完廁所後要回包廂時，在吧台附近，剛好遇到被告從包廂出來。」

、「被告看到我時，先問我為何不看他，不跟他說話，我說我為什麼要看他，為什麼要跟他講話，接著被告就搶走我的杯子，並把我從吧台強拉我去廁所。」

、「當時吧台除了我與被告外沒有其他客人取餐」、「當時吧台我只看到一個服務人員，但我叫他時，他已經往樓下走去」、「被告把我帶進女廁後，拉下我的褲子，被告自己坐在馬桶上，被告讓我跨坐在他身上，以他的生殖器插入我的陰道內」、「當時被告沒有脫掉我的上衣」、「我有呼救，但沒有人聽到，因為廁所裡面有音樂」等語（見原審卷㈡第229-231 頁）。

參諸被告於100 年8 月9 日警詢時亦供承有於事實一、㈡之時間，在好○○KTV 2 樓沙拉吧檯講話等情（見偵卷第4 頁反面），被告於偵查中亦供稱：有與Ａ女、胡○鈞（Ａ女男友）我朋友4 、5 人同至上開好○○KTV 唱歌，及將Ａ女牽至女廁內，看一看傷痕後，就接吻，接吻過程我手有撫摸到她胸部」等情（見偵查卷第55頁），益見Ａ女上開之指訴應屬可採。

⑵再者，證人胡○鈞於本院審理中到庭證稱：「我與Ａ女只有於100 年7 月26日去過好○○KTV 一次」、「第一次是Ａ女自己去廁所，去了就馬上回來了」、「第二次就是她說要去上廁所拿可樂給我喝，問我要喝什麼，我說要喝可樂，我在包廂裡面唱歌，回來沒有拿可樂給我。」

、「第三次我有陪Ａ女去上廁所，在外面等了一個多小時，我有看到她在擦褲子，她的內搭褲不見了」「我不得已在外面等，因為包廂大家都走了，錢也結了，所以我在廁所外面等。」

、「我就偷瞄她，看到她用了很多衛生紙，且內搭褲不見了」等語（見本院更㈠卷第141 至142 頁），亦可證明Ａ女前開於警詢時所指訴情節為真實可信。

⑶至證人吳○鳳（即KTV 店員工）於原審審理中固證稱：「2 樓服務人員在下午時段約有1 、2 位，活動範圍在吧檯區周圍，若包廂內有人呼叫，即入包廂服務」等語（見原審卷㈡第76頁正反面）；

惟依Ａ女前開於原審審理時已明確證稱：「我有呼救，但沒有人聽到，因為廁所裡面有音樂」等語（見原審卷㈡第231 頁）。

則證人吳○鳳上開證述尚難採為被告有利之認定。

⑷依告訴人Ａ女於警詢指訴內觀之，被告此次在好○○KTV時是將Ａ女拉至女廁內後，以將自己褲子拉鍊拉開坐在馬桶上，將Ａ女抱住而以生殖器插入Ａ女陰道內，以此強暴方式對Ａ女強制性交得逞等情，應可認定。

⒊又原審法院將Ａ女送請財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）為心理衡鑑，其鑑定結論略以：「在精神科就醫史方面，Ａ女於96年3 月開始至高醫精神科就診，當時出現情緒低落、疲倦、失眠、無助無望感及對所有事物皆失去興趣等症狀，被診斷為未明示之憂鬱症，並曾因憂鬱症狀而於97年8 月及97年10月於高醫精神科住院治療2 次；

98年9 月14日轉至高雄榮總精神科並住院後，改診斷為重度憂鬱症。

之後頻繁在高雄榮總精神科病房住院，大多因出現情緒低落、失眠、無助無望感等憂鬱症狀甚至吞藥自殺行為而住院治療，迄今在高雄榮總已住院10次，最後一次住院時間為102 年5 月27日至同年6 月20日，自訴因接近性侵案出庭時間（按Ａ女於102年6 月27日原審審理程序出庭作證），覺精神壓力大，而有明顯焦慮、情緒低落、想死及出現吞藥舉動而住院」、「從鑑定會談觀察及心理衡鑑報告顯示，Ａ女目前智力表現落入中等智能範圍，測驗表現具創傷經驗，有高度的憂慮焦慮症狀，且案發後與近期頗受本案影響而有強烈情緒困擾、出現創傷反應，缺乏安全感與自信心、低自我價值感，合併恐慌發作、自殺意念、敏感疑心，案發後情緒與生活適應頗受衝擊，雖然有就醫服藥與心理諮商，但仍有明顯的情緒困擾」「在精神醫學上Ａ女診斷為⑴重度憂鬱症⑵邊緣性人格疾患⑶創傷後壓力症候群。」

「若根據Ａ女及其同居男友所訴，Ａ女是因遭受性侵案件之後才出現創傷後壓力症候群之症狀，故Ａ女罹患創傷後壓力症候群的原因是此性侵案件。」

「創傷後壓力症候群在診斷上最大的困難是因創傷後壓力症候群的主要症狀多是病人主觀的痛苦感受，故此診斷的確立主要是根據病人本身及週遭親密關係人的描述，若此案件牽涉到法律問題，容易使病人本身及週遭親密關係人的描述的可信度遭受質疑。

但根據本次鑑定會談觀察及一些客觀證據若為真（如憋尿三個月而出現血尿、案發後幾乎無性行為、晚上皆穿褲子睡覺），Ａ女在性侵案件發生後罹患創傷後壓力症候群應無疑義。」

「根據精神科教科書（Synopsis ofpsychiatry ）顯示，曾有兒時創傷、患有人格疾患（包括邊緣性人格）、家庭支持系統不佳、女性、有憂鬱症病史等上述情形的人較易罹患創傷後壓力症候群，而患有創傷後壓力症候群的病患中有約3 分之2 的人會同時患有其它精神疾病；

而原本就患有精神疾病的患者跟沒有精神疾病的人比較起來在遭遇重大創傷事件後（如強暴）亦較容易罹患創傷後壓力症候群。

而Ａ女原本就患有重度憂鬱症及邊緣性人格疾患，故在遭受重大創傷事件後，就會有比較高的機會罹患創傷後壓力症候群」、「Ａ女雖尚具自我保護的概念，但可能因受邊緣性人格特質影響，人我界限較不清楚、人際拒絕困難、逃離危險策略與因應技巧薄弱、缺乏性方面與女性安全等自我保護的觀念，且受限於女性體力的弱勢，面對權威與男性之性騷擾、猥褻與性侵害，出現害怕不安、焦慮；

擔憂和抗拒困難，且已出現多次自殺及自傷行為」等語，此有慈惠醫院103 年1 月2 日103 附慈精字第1030007 號函及函附該院精神鑑報告書附卷可憑（見原審卷㈢第5 至11頁）。

參酌Ａ女雖有憂鬱症病史，但於本件案發前未經診斷有創傷後壓力症候群之症狀，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）及財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）Ａ女病歷資料各1 份在卷可佐（見原審卷㈡第31至49頁、第242 至308 頁）。

再審酌Ａ女於本件案發後分別出現神情恍惚、表情呆滯、久待廁所、多次吞藥或上吊自殘，及長時間未為性行為等情，復據證人胡○鈞於原審審理中證述在卷（見原審卷㈡第218 至226 頁），並衡以事發後，Ａ女精神狀況明顯變差，情緒不穩、煩躁、焦慮、失眠，且有想不開的念頭與自殺意念和自我傷害之行為，而於同年9 月住進高雄榮總精神科急性病房治療乙節，有高雄榮總102 年5 月10日高總管字第1020007691號函附卷可按（見原審卷㈡第150 頁），由是堪信Ａ女係於本件事發之後始出現創傷後壓力症候群之症狀無訛，因此足證上開鑑定報告所認：「Ａ女是因遭受性侵案件之後才出現創傷後壓力症候群之症狀，故Ａ女罹患創傷後壓力症候群的原因是此性侵案件。」

等語之鑑定結果（下稱上開鑑定結果）堪予採信。

綜上堪認Ａ女指訴於上開時地遭被告先後強制猥褻、強制性交等情，應屬非虛，堪可採信。

⒋此次更審發回後，本院為釐清告訴人有無憋尿三個月而出現血尿有無赴醫院就診之事，據告訴人於本院公務電話通聯時自陳稱：「憋尿部分我沒有去醫院看診，因為我不喜歡去醫院看診，因為我不喜歡婦產科，我那時候憋的很痛苦，只到我之前在金鼎路菜市場工作的地方附近藥局包藥，因為我已經搬離那邊了，所以我不記得藥局的店名」等語，此有本院電話查詢紀錄單乙份在卷可按（見本院更㈠卷第65頁）。

另依本院向行政院衛生署旗山醫院調取告訴人於100 年8 月8 日上午9 時54分就診時，即向醫師表明「於7 月17日被友人尾隨後性侵，今日由男友陪同至警局報案」等語，並做懷孕測驗，未檢出懷孕等情，有該醫院護理紀錄及婦產科門診病歷附卷可憑（附於本院更㈠卷內密袋內）。

另本院向高雄榮民總醫院函調取告訴人精神科住院病歷，有記載：100 年9 月9 日入住該院精神科病房，陳訴上次出院仍與胡姓病友同居，本次自述7 月間遭人強暴，8 月告知同居人後，提出告訴，近日衝突服藥自殺行為經急診住院等語，亦有榮總院精神科病歷摘要附卷可按（附於本院更㈠卷內密袋內）。

而告訴人確實於100 年8 月8 日14時20分向高雄市政府警察局旗山分局偵查隊就其遭被告性侵案提出告訴，亦有調查筆錄可按（見偵查卷第5 至6 頁），堪認告訴人Ａ女關於被告此部分犯行之指訴，為真實可信。

㈢綜上各情，被告前開辯解，應屬事後卸責之詞，不足採信；

辯護人為被告之辯解亦不足採；

本案事證明確，被告上開強制猥褻、強制性交犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科利：㈠按刑法第222條第1項第3款規定之加重強制性交罪，其對被害人有無「精神、身體障礙或其他心智缺陷」加重條件之認定，依立法理由之說明，雖不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。

但所謂身心障礙者，依身心障礙者保護法第3條（已更名為身心障礙者權益保護法）之規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺機能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植物人、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（難治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為範圍。

而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法第10條第2項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定，從而性侵害犯罪之被害人如已領有身心障礙手冊，則其有關身體或精神方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或其他心智缺陷」之加重條件（最高法院100 年度台上字第3267號判決意旨可按）。

經查，Ａ女有憂鬱症病史，在精神醫學上經診斷為⑴重度憂鬱症⑵邊緣性人格疾患⑶創傷後壓力症候群之患者，固有上開高醫及高雄榮總病歷資料及鑑定報告在卷足稽，復經主管機關判定為中度精神障礙而領有身心障礙手冊乙情，亦有高雄市身心障礙者個案基本資料1 份附卷可憑（見原審卷㈡第199 至208 頁），惟查Ａ女所患重度憂鬱症，依據病歷資料其精神狀況應未達辨識能力喪失或顯著減低之程度，有高雄榮總102 年5 月10日高總管字第1020007691函在卷可稽（見原審卷㈡第150 頁）；

準此，應認Ａ女尚無前開刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪「精神、身體障礙或其他心智缺陷」加重條件之適用餘地，合先敘明。

㈡核被告上開事實一、㈠時地強將Ａ女推入廁所內後將門反鎖，強行親吻其嘴巴，並以手強行伸入Ａ女衣服內撫摸其胸部及下體，以此強暴方式對Ａ女強制猥褻得逞之行為，係犯刑法第224條強制猥褻罪。

另被告上開事實一、㈡時地將Ａ女強行拉進上開KTV 女廁，先強吻Ａ女嘴巴後，強行將Ａ女內外褲脫下，再將自己褲子拉鍊拉開坐在馬桶上，將Ａ女抱住而以生殖器插入Ａ女陰道內，以此強暴方式對Ａ女強制性交得逞之行為，係犯刑法第221條第1項之強制性交既遂罪。

檢察官認被告上開事實所為，係分別犯刑法第224條之1 加重強制猥褻及刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，容有未洽，惟其基本社會事實既屬同一，自應由本院依法變更起訴法條審理之。

㈢被告前因犯竊盜及施用毒品案件，經原審分別以97年審簡字第2810號、98年度審簡字第1255號判處有期徒刑6 月、4 月確定，復經原審98年度審聲字第2376號裁定應執行有期徒刑8 月在案，嗣再因竊盜案件經原審97年度審易字第2762號判處有期徒刑8 月確定，上開各案接續執行，於99年3 月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第31至41頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴論斷部分：原判決關於被告犯強制猥褻罪及100 年7 月26日犯強制性交部分認罪證明確，因而適用刑法第224條、第221條第1項、第47條第1項規定，並審酌被告為逞一己性慾，竟為本件犯行，嚴重侵害Ａ女性自主權，造成Ａ女身心受創嚴重、屢有自殺或自殘之舉，自應予相當非難，且犯後猶卸責諉過，顯見毫無悔意，足見犯後態度不佳，並衡酌其尚未與Ａ女達成和解或賠償其所受損失，暨其犯罪之動機、目的、手段、與被害人之關係等其他一切情狀，就被告犯強制猥褻部分量處有期徒刑1 年，犯強制性交部分量處有期徒刑4 年。

經核原判決關於此部分已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決關於此部分認事用法及量刑不當，為無理由，應予駁回。

本院斟酌被告僅國中畢業、所強制性侵、猥褻對象僅一人，所犯二罪性質相近、時間不遠等情事，爰就被告此部分駁回部分所處之刑，定其執行刑為有期徒刑4 年6 月。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知Ａ女罹患憂鬱症，係精神障礙人士，竟於100 年7 月24日約14時許，尾隨Ａ女進入高雄市三民區鼎中路、金鼎路口市場邊址設○○路000 號「○○百貨」旁之公共女廁內，不顧Ａ女反抗，違反Ａ女意願，強行將廁所門打開後進入女廁內，強行親吻Ａ女嘴巴，並以手強行伸入Ａ女衣服內撫摸其胸部及下體，復以手指插入Ａ女陰道內，以此強暴方式違反Ａ女意願對其實施性交既遂。

因認被告此部分涉犯刑法第221條第1項、第222條第1項第3款之對於精神障礙之人為強制性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。

次按，被害人所述被害情形，須無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，始得採為科刑判決之基礎。

所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言；

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

從而，被害人就數個被害經過之證述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與個別事實相符，亦即每項犯罪事實均應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，方符嚴格證明法則之要求，始得採為論罪科刑之依據（最高法院103 年度台上字第865 號判決意旨參考）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開強制性交罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人Ａ女、證人Ａ女之男友胡○鈞等之證述及案發現場勘查照片4 張等證據資料，為其論據。

訊據上訴人即被告固承認有於100 年7 月間2 度前往Ａ女男友胡○鈞位於上開市場經營之便當店幫忙等等情，惟堅決否認有此部分被訴加重強制性交之犯行，辯稱：我未做此事等語。

四、經查：㈠Ａ女警詢時固指稱：「100 年7 月24日14時左右，在高雄市三民區○○路（○○百貨一樓廁所內），當時是我上廁所時，我不知道杜瑞祥跟在我後面，我進入廁所內把門關上並上鎖，隨後廁所門即被杜瑞祥強行打開，杜瑞祥一進入廁所內就以手強推我身體到牆壁，而我以手用力反抗要推開他，但杜瑞祥阻止我穿上褲子，強行親吻我嘴巴並用手進入衣服內摸我胸部及下體，而杜瑞祥強行用手指進入我的陰道內，時間多久因當時我很緊張害怕不曉得時間有多久，後因外面有清潔人員打掃聲音，他才停止動作跑出去，所以才未遭杜瑞祥持續性侵」等語（見偵卷第5 頁反面至第6 頁）。

另於偵查中證稱：「我男朋友在那邊開店，我去上廁所，我不曉得被告跟在我後面，我男朋友看到他跟在我後面。

他偷偷跑到女廁所，開我廁所門，我嚇到，因為我剛好沒有穿褲子，我又趕快站起來要穿褲子，他就進來阻止我的動作，用手去把壓制在牆上，我手去拉我的褲子，他手一直去推我的褲子，就把我往上擠，我差一點不能呼吸，他也有脫褲子，用手插入我的陰道裡」（見偵卷第33-34 頁）。

另於原審審理中證稱：「我不知道100 年7 月24日被告是否跟著我去上廁所。

我不知道被告如何進入廁所，我只知道我上廁所到一半，門突然被打開，我被嚇到」等語（見原審卷㈡第228 頁）；

然經原審到Ａ女指述之地點勘查現場，該間女廁喇叭鎖門栓正常完整且功能正常，而Ａ女陳述其上廁所時有將門鎖上等語，有原審102 年4 月25日勘驗筆錄可按（見原審卷㈡第74頁反面），則告訴人Ａ女指訴被告是破門強制打開廁所云云，即非無疑。

㈡證人吳○飛（○○百貨公廁清理人）於原審審理中證稱：「我已在該市場作垃圾清潔，包括公廁清洗及垃圾傾倒10年了，我都是在市場結束營業後中午12時30分左右到現場開始前置工作，下午1 時開始清掃，一般清掃到下午3 、4 點結束，我從任職後迄今從未發生，亦未聽聞有女生在廁所被欺負」等語（見原審卷㈡第75頁），亦於本院審理中證稱：「（100 年7 月份時，女生廁所門鎖有沒有壞掉？）有換，但有沒有壞我不曉得，因為我們廁所裡面，喇叭鎖之外還有門閂。」

、「（100 年7 月時，你去廁所打掃時，有無看到庭上被告從女廁跑出來？）沒有。」

、「我沒有遇過Ａ女在廁所裡面待很久的情況」、「（4 間女廁所都是喇叭鎖嗎？）是，除了喇叭鎖以外還有門閂，使用人是否會上鎖我就不清楚了。」

、「我每天都在那邊，只有過年休息3 天，我都中午12點到，下午4 點離開。」

、「如果喇叭鎖鎖著，（外面的人）都開不起來。」

等語（見本院卷第146 至147 頁）。

依證人吳○飛上開證述情節觀之，若Ａ女入女廁有加門閂時，被告即無從進入；

若Ａ女入女廁僅上喇叭鎖，外人亦難侵入，則Ａ女前開於警詢所述「我進入廁所內把門關上並上鎖，隨後廁所門即被杜瑞祥強行打開」之情，不無疑義。

㈢另證人胡○鈞（Ａ女男友）於偵查中證稱：「第二次時，我有看到杜瑞祥跟在告訴人後面到廁所，當時我是去上男廁，我不知道杜瑞祥是到女廁那邊」、「我有看到他們二個人一前一後經過男廁，杜瑞祥那時候跟我說他分不清楚男廁、女廁的位置，我認為他應該有進去女廁」等語（見偵卷第87頁）。

則如證人胡○鈞所言其既在外面等候，被告豈敢在此時任意對Ａ女為性侵害行為，則果Ａ女受被告強制性交，既聽聞適時在外面有人且知男友胡○鈞在外，何以不為任何求救行為。

至證人胡○鈞於本院審理中另證稱：「（100 年7 月24日那天，Ａ女於你收攤後，有問你被告杜瑞祥是否會開鎖？）有。」

、「我說被告都會行竊了，開個鎖對他來講小CASE。

因為一般廁所的喇叭鎖連我自己也會開，用一塊錢就可以開了。」

等語（見本院更審卷第141 頁），證人胡○鈞此部分之證詞部分屬其個人主觀之見解，尚難採為被告不利之證據。

㈣綜上所述，本件被害人Ａ女固於偵查及原審指述被告亦有此部分強制性交犯行，尚無其他證據以資佐證。

惟除被害人Ａ女外，本件檢察官所提出之各項直接、間接證據及所闡明之證明方法，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證，是依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

被告被訴此部分強制性交罪，自屬不能證明。

五、原審未予詳細勾稽上開證據，就此部分遽對被告亦為論罪科刑之判決而論以刑法第221條第1項之強制性交犯行，依法自有未合；

被告上訴否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，原審就被告此部分為有罪判決，自屬無可維持，故應由本院將原判決關於此部分強制性交罪及定應執行刑部分撤銷改判，另為被告被訴上開部分為無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 蔡妮庭
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221條：
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第224條：
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。