臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,侵上更(一),4,20150817,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上更(一)字第4號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王御豪
選任辯護人 鍾秀瑋律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102年度侵訴字第2 號中華民國102 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第19977 號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於王御豪對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪部分撤銷。

王御豪成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又成年人故意對少年犯強制罪，處有期徒刑壹年。

事 實

一、王御豪為成年人，與代號0000-000000 少女（民國87年00月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）之姐，即代號0000-000000A少女（86年00月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）為男女朋友，因經常至乙女位在高雄市楠梓區某址（詳細地址詳卷）住處一、二樓夾層房間與之共處，而與亦同住該房間之甲女相識，知悉甲女較乙女年少1 歲，為未滿18歲之少女。

王御豪於101 年5 月4 日晚間8 時許，又前往上址房間與乙女共處，至次（5 ）日凌晨4 時許，適乙女下樓為王御豪取用啤酒，王御豪見甲女獨自一人在一旁床上睡覺，乃將甲女叫醒並予告白而問以：「我可以抱你嗎？」，經甲女明示拒絕後，詎王御豪竟基於成年人對少年為性騷擾之犯意，乘甲女未加注意，不及抗拒之際，突以雙手觸摸甲女胸部約3 秒鐘，而為性騷擾之行為得逞，經甲女驚嚇回神，迅即將其推開，乃王御豪竟另起成年人對少年以強暴方式，使人行無義務事之強制罪犯意，憑藉成年男子優勢之身型、體力，將甲女壓倒在床（不能證明另有予以親吻或撫摸之舉），使甲女因身體受制，而行倒在床上之無義務事，惟仍因甲女以手推抵，王御豪乃隨即停止，未有其他進一步侵害作為。

嗣經甲女於同日凌晨稍後，將上情告知同住上址之祖母，即代號0000-000000C女子（起訴書誤載為0000-000000C，真實姓名、年籍詳卷，下稱丁女），隨後並在學校告知老師，經師長通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心，旋由社工孫Ｏ明進行訪視而得知上情，乃通知甲、乙二女未同住之母親，即代號0000-000000B女子（起訴書誤載為0000-000000B，真實姓名、年籍詳卷，下稱丙女），進而於101 年6 月1 日陪同甲女、丙女報警處理而查獲。

二、案經甲女、丙女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、關於被害人保護之說明－按「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。

本判決就被害人甲女、被害人胞姐乙女、母親丙女、祖母丁女之姓名年籍或住址等資料之記載，因有足以識別被害少年真實身分之虞，爰依上開規定不明示渠真實姓名年籍或地址等資料，皆以代號稱之，合先敘明。

二、證據能力之說明－㈠甲女警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

本件證人即被害人甲女於警詢中之陳述，與其嗣後於原審及本院更審前程序審理時之證述內容，除未全然相符，而有不一致之處。

雖原審勘驗甲女警詢錄影光碟發現僅有影像而無聲音，然經原審函詢負責製作筆錄之高雄市政府警察局婦幼警察隊，並據函覆：該隊使用之電腦設備均設定為筆錄製作當時影音同步錄製，而本隊現存之檔案資料，亦與隨案移送之光碟效果相同，唯有影像而無錄音現象，顯為設備故障所致等語，有該婦幼警察隊102 年2 月22日高市警婦隊偵字第00000000000 號函文1 份（原審102 年度侵訴字第2 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第52頁）附卷可稽。

參諸證人即負責製作甲女警詢筆錄之婦幼隊偵查佐蔡Ｏ椒於原審審理時證稱：伊承辦婦幼案件之經驗有8 年，為甲女製作警詢筆錄時在場者有甲女、丙女與社工，甲女於陳述案情時，除情緒激動時社工有加以安撫外，其餘時候社工與丙女僅在旁邊陪同，沒有多講什麼；

是講到提告的部分，甲女因為顧慮到她姐姐乙女的情緒而有猶豫，丙女有叫甲女不要想那麼多，以自己的想法為準，若覺得被告應該受到法律處罰，那就提告；

伊可以確定甲女是照自己之意思陳述，沒有人教她等語（原審卷㈡第156 頁至第159 頁）；

另證人即陪同甲女製作警詢筆錄之社工孫Ｏ明於原審審理時，亦證稱：伊從事社工職務3 年，甲女在製作警詢筆錄時，伊或丙女沒有告訴她要怎麼說，甲女在陳述以後，沒有詢問伊或丙女其回答是否恰當等語（原審卷㈡第163 頁至第164 頁）；

以及證人即甲女之母丙女於原審審理時證稱：伊有陪甲女去警局製作筆錄，甲女作筆錄的時候，伊與社工都沒有教她怎麼講，甲女也沒有問伊說她要怎麼說比較好，伊只有要甲女實話實說等語（原審卷㈡第185 頁、第186 頁），綜合上開證人所述大致相符，是依甲女於製作警詢筆錄時之客觀環境觀之，其製作警詢筆錄時係出於自己意思所陳述，並無遭外力干擾之情形，客觀上並無不可信之特別情況，茲依甲女於原審審理中到庭證述時，對於相關諸多問題，復均已經表示不復記憶，至本院本次審理時，再據傳到庭時，其就上開諸節之詢問而答稱忘記之範圍，尤其顯明，核其情節，亦與一般人因受限於自然生理能力，致生記憶無可避免隨時間流逝而漸趨模糊、消逝之常情相合，是其上開既有陳述，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，自具有證據能力。

㈡丁女及社工孫Ｏ明偵訊筆錄之證據能力：按證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實既非親眼目睹見聞，其所為之引述，即屬傳聞證據，原則上無證據能力。

然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述人於事件或情況發生之前後有關之反應及事件經過，本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之證詞，則非傳聞證據（最高法院97年度台上字第1786號判決參照）。

又社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第6305號判決可參）。

查證人丁女及社工孫Ｏ明於偵訊中經具結後所為證詞，其涉及犯罪事實部分，係聽聞自甲女，並非在場親自見聞所得，而係轉述甲女對於被害事實之陳述，固不得作為認定被告犯罪之證據；

惟丁女所證關於甲女於101 年5 月5 日凌晨4 點，曾至丁女房間，向丁女訴說遭被告撫摸一節，則為親聞親見，屬獨立之法定證據方法，而社工孫Ｏ明就其處理本案之經過情形，以及甲女所呈現之心情轉折、情緒反應等情節，則為社工孫Ｏ明以實際之親身經驗為基礎而為之陳述，亦得供為本案之補強證據。

針對丁女與社工孫Ｏ明於偵查中所證親自見聞之部分，並無何顯不可信之情況，且丁女與社工孫Ｏ明已分別於本院、原審審理時到庭具結作證，已賦予當事人對渠2 人詰問之機會，則丁女與社工孫Ｏ明於偵查中具結所證親自見聞部分，即屬完足調查之證據，並得作為判斷之依據。

㈢其他供述證據之證據能力：除上開證據以外，當事人及辯護人於本院準備程序及審理時，對於本判決有罪部分所引用其他相關具傳聞性質之證據資料及非供述證據，均不爭執其證據能力，或迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

㈣至於辯護人雖爭執丙女之警詢及偵查筆錄為傳聞證據，然本判決並未引用丙女之警詢及偵查筆錄作為被告有罪之認定，故關於此部分之證據能力自無庸加以贅述，附此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告王御豪（下稱被告）於偵查中及法院審理時，固坦承與乙女為男女朋友，於2 人交往期間，並常至上開房間與乙女共處，因而結識甲女，知悉甲、乙二女分別為國中2 年級、3 年級之姊妹（警卷第3 頁）；

並坦承於101年5 月4 日晚間8 時許，前往甲、乙二女上址住處，於5 日凌晨4 時許，並仍身在上開房間（原審101 年度侵審訴字第166 號案卷〔下稱原審卷㈠〕第38頁）等情，惟矢口否認曾對甲女有何犯行，辯稱：伊當天係前往上址與乙女談分手，於凌晨3 、4 時許，係在該房間內打電動，期間曾叫乙女外出幫伊買啤酒，但乙女表示家中有酒，並下樓拿取，約3 、4 分鐘即返回房間，過程中甲女一直躺在床上睡覺，伊並未叫醒她；

直到上午6 、7 時許，伊因為想正式與乙女談論分手之事，才將甲女叫醒請其離開房間，伊知道甲女係未滿14歲女子，並沒有猥褻甲女云云。

辯護人則以：甲女就被告犯案後有無將細節告知丁女、丁女如何反應等重要情節前後所述不一，所述已難採信；

又甲女於案發後僅將此情告知丁女，並未向其他親人反應，顯有違常理；

又退步言之，縱認被告確有摸甲女胸部，被告所為充其量僅構成性騷擾行為，與強制猥褻罪之構成要件有別云云，為被告辯護。

經查：㈠被告王御豪與乙女於前揭期間為男女朋友，平日常至該房間與乙女共處，乃與甲女相識，知悉甲女係未滿14歲女子；

又其前揭時間曾在上開房間與甲女、乙女共處，甲女當時並躺在床上睡覺，期間乙女曾因被告王御豪要求買酒而下樓拿酒，嗣後被告於同日上午6 、7 時許，曾向乙女提及分手之事等情，業據被告於本院更審前及本次審理中行準備程序及審判期日坦承不諱，核與甲女、乙女證述情節大致相符，並有甲女、乙女真實姓名年籍對照表存卷足憑，堪信為真。

㈡訊據被告王御豪雖矢口否認有前揭所載犯行，然本件案發經過，業據證人即告訴人甲女於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均始終指訴不移，並於：①警詢時陳稱：101 年5 月5日星期六凌晨4 時許，伊當時在系爭房間內睡覺，被告突然將伊叫醒要跟伊說話，當時姐姐乙女遭被告叫去買啤酒不在房內，被告對伊說他喜歡伊，並表示若姐姐個性跟伊一樣，他就會比較喜歡她，然後被告問：「我可以抱你嗎？」，伊跟他說不要，他就突然伸出雙手摸伊胸部，伊嚇一跳推開他，他又將伊壓倒在床，伊有推他，他就停止，伊就跑到2 樓祖母丁女的房間向丁女說剛才發生的事，後來上午7 時許被告有向乙女提分手的事等語（警卷第13頁）；

②嗣於偵查中陳稱：101 年5 月5 日星期六凌晨4 時許，伊原本在上開房間內睡覺，被告突然把伊叫起來，當時乙女出去不在房內，被告跟伊說了一些如果乙女個性像伊一樣就好了、喜歡伊等等的話語，問伊說他可以抱伊嗎，沒有幾秒就突然摸伊胸部，並進而把伊壓在床上，伊用手抵開他，伊後來有向丁女告知此事等語（偵卷第9 頁）；

③及至原審審理時，亦證稱：被告於當天凌晨4 點多的時候把伊叫起來，然後他一直問伊一些很奇怪的問題，伊不想理他，被告有問伊說：「我可以抱妳嗎？」，然後他就摸伊胸部，並把伊壓在床上，伊用手抵著他，之後他沒有繼續，乙女當時不在房內，伊推開被告後跑到2 樓丁女房間去，在丁女房間待一段時間，伊有跟丁女講伊跑到她房間的原因，之後伊想說乙女應該已經回來了，所以又回到該房間，不久乙女手上拿著啤酒回房，後來上午7 時許被告向乙女提議分手，兩人有吵架等語（原審卷㈠第172 頁至第174 頁、第176 頁至第178 頁）；

④迄於本院更審前程序審理中，則證稱：當天伊原本在睡覺，被告將伊叫醒時，乙女已不在房間內，被告叫伊起來時伊有看一下手機，知道是凌晨4 時許，被告跟伊說了一些奇怪的話，對伊說：「我可以抱你嗎？」，後來就摸伊胸部，並進而把伊壓在床上，伊把被告推開後，就上2 樓去找丁女，告訴丁女伊遭被告摸，但因丁女在睡眠中突然被叫醒，伊不確定她有無聽進去，後來乙女有拿2 瓶啤酒回到系爭房間內，之後被告才與乙女談分手的事等語（本院更審前卷第129 頁至第133頁）。

縱令案經發回，於本院本次審理中，再次到庭證述時，雖距前揭事發已逾三年，對事發細節已表示印象模糊，惟仍不改對被告王御豪前開作為之指訴及情緒波動反應（本院卷第67頁至第71頁反面）。

衡諸被告王御豪為甲女胞姊之男友，甲女與被告並無仇隙，殊無刻意設詞誣陷之必要，茲其歷次證述被害情節大致相符，少有齟齬，衡諸常情，苟非親身經歷，應不至能為此完整指訴，況依其前揭指述內容，均涉及個人隱私、名譽，果非確有其事，則投鼠忌器，自無任意誣陷其姊至為在意之男友（後詳述）、造成家人間矛盾衝突，猶無益自己身心、名譽之理，所言應有可信。

反觀被告王御豪除一概否認於前揭時地對甲女有何作為外，為營造與甲女及其家人確有衝突對立之形象，資為質疑渠等有挾怨報復而指述不實動機之依據，於原審審理時，始提出其當日前往上址之目的，係在與乙女分手云云等，於此前警詢、偵訊中均不曾出現之說詞外，至本院本次審理時，猶辯稱係深夜方才專程為談判分手而前往上址云云（本院卷第78頁），凡此除與其此前自承於前一日晚間約8 時即已前往，並持續逗留等情（原審卷㈠第38頁）迥然不符外，苟如所辯，於前揭時地前往上址之原意，果在與乙女談判分手云云，依常情，一般人除因偶然受劇烈刺激致盛怒失控外，要不至有其上開於本院審理時所辯，即選擇深夜眾人休息入睡之時間，方才造訪談判之舉，遑論果如所辯，既專為前往談判分手，卻於整夜逗留上址之間，均在打玩電玩，延至凌晨3 、4 時，猶僅顧要求乙女為其張羅啤酒供飲用享樂，而仍遲未表明來意之理，是其前開所辯，顯與事理不符，至為可議。

㈢又參諸證人丁女於101 年8 月16日偵訊中證稱：101 年5 月5 日凌晨4 時許，甲女有來伊房間找伊，她說被告摸她等語（偵卷第10頁），亦足佐證甲女所述，當日曾將遭被告摸胸之事告知丁女一節為真。

嗣證人丁女雖於102 年11月28日，本院更審前行審判程序期日奉傳到庭證述時，復證稱：甲女有告訴伊被告摸她，但不是在101 年5 月5 日當天凌晨，而是在之後某日與甲女一同外出購物時云云（本院更審前卷第87頁至第89頁），與上開所述，看似歧異，惟丁女乃甲女祖母，年事已高（34年00月生），原難期待其記憶能力能比一般青壯之人，姑不論其上開於本院更審前程序所述，容或因事隔較久致記憶混淆所致，衡情，苟其本件指述，果有誣陷之意，則於到庭證述前，先行妥為編篡、勾串尚唯恐不及，又豈有就此明顯為案情建構基礎之根本事實，仍有前開重大出入之說詞，而授被告執為挑剔、辯駁依據之理，抑徵其此部分證詞之瑕疵，確因受限於記憶不清所致，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，自以其偵查中所述為真。

同理，辯護人於本院審理時，雖亦執證人甲女歷次所為證言中，諸如被告於事發時，是否曾書寫紙條予之等枝微細節，陳述不一等情，據為彈劾甲女證詞之依據，然證人甲女果有誣陷之意，則其事前妥為研擬相關說詞即可，又何須畫蛇添足，贅述諸此無關瑣事而徒留破綻，顯見其此些微出入，要係此前頻繁見聞被告前往上址之經歷，致與他次互動就細節部分發生混淆使然，然究無礙其前開就被告犯行所為指證之效力。

至辯護人另以甲女於事發後，僅將其事告知丁女，卻未向其他親人反應，認與常情不符云云，然甲女於案發時年尚未滿14歲，對於諸此偶發事件，已難期待能周全反應，況其身處不完整家庭、隔代教養，應有之家庭、親人支持系統薄弱，乃其至親父、母，尚且未同住照顧，遑論能期待其他旁系長輩、親屬殷勤聞問，況其遇此事件之加害對象，復為同棲一室、同病相憐之同胞姊姊所交至愛男友，投鼠忌器，遇事無助、徬徨而無所適從之處境，原可想見，自難據此即指為有何不當動機，是辯護人此部分質疑，要無足取。

㈣再者，經原審於準備程序勘驗甲女之警詢錄影光碟，於錄影時間顯示1 時4 分6 秒處，甲女即有拭淚之動作，及至1 時5 分11秒、1 時5 分13秒時，亦均相同有拭淚之舉，有原審勘驗筆錄足稽（原審卷㈡第25頁），而證人即警員蔡Ｏ椒於原審審理時亦證稱：甲女在講到被猥褻的部分，情緒比較激動，她有落淚等語（原審卷㈠第157 頁），復參以甲女於原審審理中，甚至本院本次審理而再經傳喚到庭證述時，對於上開事實之重提，仍均難免情緒激動，甚至當場哭泣哽咽、不能自已等情（原審卷㈠第177 頁、本院卷第70頁反面），創傷甚明，猶徵甲女並無損害自己名譽而刻意誣陷被告之動機及目的，其前開所言，堪信非虛。

㈤況依證人社工孫Ｏ明於偵查及原審審理時證稱：伊於101 年5 月7 日接到學校通報，於同年月9 日去學校訪視甲女，甲女就跟伊說被告在凌晨4 時許叫乙女去買酒，然後出手摸甲女之事，伊將上情轉告未與甲女同住之母親丙女，丙女再去問甲女確認此事，之後伊覺得被告對未滿14歲女子為猥褻行為是不對的，所以才會於101 年6 月1 日帶同甲女及丙女至警局報案並製作筆錄等語（偵卷第10頁、第11頁、原審卷㈡第162 頁至第166 頁），質言之，本案經揭發，乃校方向社工通報甲女遭猥褻，並據社工介入，始經帶同甲女至警局報案，足見前開情事係輾轉經發覺，而非甲女或其家人刻意主動向警方報案，客觀上，亦無假借不實事證欲入被告於罪之可能，由此更見甲女供述其遭被告猥褻，並非自行或在他人教唆下捏造構陷，其前開證言，確堪信實。

㈥至於甲女就遭侵犯後，有無將案發細節告知丁女，及丁女聽聞之反應如何等情，於警詢、偵查、原審及本院更審前程序之陳述，固非全然一致，除前開已經論述之部分情節及原因外，按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於案發後採取何應對行為等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

茲前開甲女就被告犯案過程之主要情節所證大致相同，甲女證述不一之細節部分，容或係因初始事屬突發狀況，就全部案發過程及細節之觀察及記憶，難以鉅細糜遺陳述，抑或係因事隔已久、記憶模糊所致，是甲女所證就細節處雖有些許出入，實無悖於經驗法則，亦不影響事實認定，附此敘明。

㈦反觀證人乙女於本院更審前程序到庭證述時，雖證稱：伊於101 年5 月5 日凌晨下樓拿啤酒後，上樓看見甲女當時正坐起來揉眼精，伊問她還沒睡嗎，她睡眼惺忪又躺下去，約隔了2 小時才起床，並沒告訴伊她遭被告摸胸之事云云，惟依乙女於上開證述時，尚與被告交往，被告雖曾向其提過分手之事，但其不願與被告分手，又若被告與甲女親近，其會因此吃醋等情，既據乙女於同日作證時，自承在卷（本院更審前卷第83頁至第87頁），核與證人甲女所證：乙女曾要求伊不要對被告提告，並表示若被告遭提告，要去自殺等語（本院更審前卷第133 頁），及證人丁女證稱：乙女一再要求伊不要出庭，表示怕被告被關等情（偵卷第9 頁、第10頁），適足見乙女對被告用情甚深，惟恐被告遭認定有罪，顯有刻意偏頗迴護被告之事實，則甲女處於上開家庭關係及處境下，因考量對乙女告知其事之未知後果乃刻意保留等情，自無可議，則乙女前開所述，自不得據為有利被告之認定。

㈧綜上所述，前開證人甲女關於事發情節之指述，既堪採取，並有上開諸多補強事證足供佐憑，堪予認定，被告王御豪前揭所辯既與事理不符，顯係事後卸責之詞，欲蓋彌彰。

另被告於本院審理中，雖請求勘驗其案發後私下所錄與丙女對話之錄音帶，並以證明丙女於案發後，曾以電話或親自帶壯漢至被告住處要求出面洽談和解事宜云云，為其依據，經核與前開犯行之成立無涉，自無調查之必要。

又辯護人另以調查乙女於事發當時下樓所需時間等情為由，聲請本院勘驗現場，經考量其事實發生之過程情節、所需時間，及前述甲女於事發時所處客觀條件及環境，認其所請調查事項，要均無礙於前開事實之認定，顯無調查之必要，爰不予調查，附此敘明。

本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪部分：㈠適用之法律原則－⒈按性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。

二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行，性騷擾防治法第2條定有明文。

⒉刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。

至於性騷擾防治法第25條第1項處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1 、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。

究其侵害之法益，前者侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定自由；

後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。

其犯罪手段，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸，各異其旨，不容混淆。

行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，若於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯行未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，既有干擾，得論以性騷擾罪，固不待言（最高法院101 年度台上字第308 號判決參照）。

⒊又刑法上之強制猥褻罪，其內涵態樣為雙行為犯，即就犯罪之構成係包括行為人以強暴脅迫等方式，使人為無義務事之強制行為，及以猥褻方式侵害他人性自主決定權等二部分，原可各別成立，是若行為人已經著手以強暴、脅迫，並合於使人為無義務事之要件者，縱因不能證明有猥褻犯行致不成立強制猥褻罪，要仍無礙其另已成立刑法強制罪之事實。

㈡成立罪名及罪數－⒈前揭被告王御豪經向甲女示愛遭拒稍後，利用未滿18歲之少女甲女未予注意而不及抗拒之機會，以雙手觸摸甲女胸部約3 秒，並旋即為甲女所推開，客觀上既不能證明其為此突然摸胸之行為，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他應成立刑法強制猥褻罪構成要件之方法為之，核其所為，仍應成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、性騷擾防治法第25條第1項之成年人對於少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為罪。

⒉嗣被告王御豪前開乘人不備之騷擾行為，於甲女受驚回神予以推開而告終了後，另以優勢之身型體力，著手將甲女壓倒在床，使原本無義務配合倒下之甲女因身體受制，而遭壓倒，茲雖不能證明被告王御豪於此另有親吻或撫摸甲女，或其他足認為猥褻之行為，然其所為，仍應成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第304條，以強暴使人行無義務事之強制罪。

⒊按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。

然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院103 年度台上字第2158號判決參照）。

公訴意旨雖以前開所犯係成立刑法第224條之1 、第222條第1項第2款之對於未滿14歲女子為強制猥褻罪，並僅成立一罪，然經本院審理結果，既認為應成立二罪之併罰關係，依前開說明，自不受起訴意旨所拘束。

又依起訴書犯罪事實欄所載被告犯罪之事實，既已涵蓋上開全部犯罪情節並均已起訴，核其上開據為指訴被告成立對未滿14歲女子為強制猥褻罪之構成要件要素中，除就「犯罪被害人」要件部分，原已包括被害人須為未滿14歲女子，即當然符合（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定）未滿18歲少年（女）之要件外；

就「犯罪行為」要件部分，其關於成立屬於雙行為犯之強制猥褻罪構成要件全部行為，亦已包括該當（刑法第304條規定）強制罪構成要件之一部行為，是其適用法條雖已有異，然基本社會事實仍屬同一，且不影響被告之防禦權，就其成立性騷擾罪部分，甚至為被告之辯護人於本院審理時，主動列為為被告辯護之內容所主張（本院卷第45頁、第78頁），本院經於審理中告知其此成立之罪名及罪數，並促請注意為必要之攻擊防禦（本院卷第108 頁反面），爰變更其起訴法條並依法論究，附此敘明。

⒋被告王御豪就所犯前揭兩罪名，其犯意各別，行為互殊，成立之犯罪構成要件有異，應論以數罪並分論併罰之。

三、上訴論斷：原審因認被告王御豪犯行明確，而予論罪科刑，固非無據，惟被告王御豪利用甲女未予注意而不及抗拒之機會，以雙手觸摸甲女胸部，並旋即為甲女推開，客觀上既不能證明其為此突然摸胸之行為，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他應成立刑法強制猥褻罪構成要件之方法為之，乃原審將其嗣後另將甲女壓倒床上之行為一併論入，並據此認為被告所犯為強制猥褻犯行而論為一罪，尚有未恰。

檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，被告上訴執前開情詞否認犯行，並均指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開違誤，亦屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷，並另為適宜之判決。

四、科刑部分：爰審酌被告王御豪為00年00月00日出生、受有二專畢業教育程度、無業之人，有年籍及警詢個人資料在卷可參，本件犯罪時年29歲，如日方升，竟不知進取，前於100 年間曾因犯酒後駕車公共危險罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第777 號緩起訴處分確定，甫於101 年2 月21日緩起訴處分期間屆滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行欠佳，並考量其本件選為犯罪下手對象之年齡僅僅13歲，對照前開加重規定所保護法益為未滿18歲者之年齡區間，其因身心發育未臻完全之相對程度，依該法律規範目的衡量而應受保護需求之強度甚高；

又其性騷擾犯罪之手段為撫摸胸部；

強制被害人行無義務事之內容及方法為壓倒在床，犯罪時間及地點為凌晨4 時，在被害少女之房間內為之，此情此狀，對於法益造成進一步侵害擴大之危險性甚高，及其犯罪後表現之態度等一切情狀，就所犯之罪各量處如主文所示之刑，並就所犯成年人對未滿18歲之人為性騷擾罪部分，審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於101 年5 月5 日凌晨4 時許，在上開房間內，除對甲女為上開經本院論究之犯行外，復違反甲女之意願，強行親吻甲女臉頰云云。

㈡本件檢察官認被告涉有此部分犯行，無非以證人甲女於警詢、原審中之指訴，及證人丁女之證詞，為其依據。

查證人甲女於警詢時係指訴：被告將伊壓在床上，他有親到伊的臉云云（警卷第13頁）；

於原審審理時則改稱：被告好像是在壓住伊之前，有親到伊的臉云云（原審卷㈡第182 頁），是甲女於警詢及原審中關於被告係先壓住其身體再親臉頰，抑或先親其臉頰再壓住身體，所述已有不一。

況甲女偵訊中陳稱：被告有把伊壓在床上，但好像沒有親到臉等語（偵卷第9頁反面），而於本院更審前程序到庭作證，經法官詢以被告於101 年5 月5 日對其作何動作時，復答以：被告摸伊胸部，把伊壓在床上，後來是伊把被告推開等語，絲毫未提及被告有親吻其臉頰之事（本院更審前卷第130 頁），依此可見甲女於警詢中雖稱被告有親其臉頰，然於偵查中對究竟有無此事已表明並不確定，嗣甲女於原審中雖再稱被告好像有親到其臉頰，惟於本院更審前審理時，又澄清被告當時僅有摸其胸部並將之壓倒在床，由是益徵甲女前揭於警詢及原審指訴被告有親其臉頰云云，洵非肯定之詞，自難僅憑甲女此部分不確定之指訴，即逕為被告不利之認定。

至於證人丁女雖於偵查中證述甲女有於上開時間至其房內告知被告摸她之情，但亦證述甲女並未說明被告摸哪裡（偵查卷第10頁），是以觀諸丁女之證述，亦無法認定被告有親吻甲女，此外，遍查全卷復無其他證據足以證明被告於上開時地除本院認定之上開犯行外，復有親吻甲女臉頰之行為，此部分被告之犯罪自屬不能證明，惟此部分與前揭經本院認定被告犯強制罪部分之犯行，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

叁、其他說明部分被告王御豪於原審另被訴於100 年11月12日，對甲女為強制猥褻犯行部分，前經一併上訴二審後，經本院於更審前程序撤銷原判決，並諭知被告無罪之判決後，因未據檢察官上訴而先行確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條前段、第304條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪之法條：
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。