臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,侵上訴,11,20150825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 黃基城
選任辯護人 劉家榮律師
林易志律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度侵訴字第53號中華民國103 年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第17739 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戊○○與代號0000甲000000 號女子（民國91年11月生，為未滿14歲之人，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之母即代號0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）為男女朋友，並自102 年4 月同居在高雄市○○區○○○巷0 ○0 號，甲女與其弟即代號0000甲000000C（真實姓名年籍詳卷，下稱丙男）2 人仍住在高雄市左營區之租屋處（地址詳卷），而由乙女委託戊○○代送晚餐至上開租屋處予甲女及丙男，並給予新臺幣（下同）100 元作為2 人次日早餐費用。

戊○○明知甲女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於102 年7 月4 日19時許，以送晚餐及乙女委其拿取衣架為由，進入上開租屋處，並利用丙男外出兌換零錢之機會，在甲女上開租屋處之客廳及廁所內，違反甲女之意願，以嘴巴吸吮甲女胸部及親吻甲女，並強行將手伸入甲女內褲撫摸甲女性器官，而強制猥褻得逞。

嗣因甲女心中感到不舒服，乃於同日稍晚向友人梁○（91年1 月生，真實姓名年籍詳卷）吐露，之後再一起向梁○之母梁絮媚訴說上情，經梁絮媚報警處理，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

經查，本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人及相關親屬身分之資訊，而均以代號為之，合先敘明。

二、被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定，始例外認為有證據能力。

如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

此時，當以其於審判中之陳述作為證據。

本件被告及辯護人均否認證人甲女、乙女於警詢中陳述之證據能力，且上開證人於警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符，依前開說明，前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。

此時，當以證人甲女、乙女於審判中之證述作為證據。

三、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

而被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人而未獲詰問機會外，自不得任意指摘該證人於偵查中之陳述不具有證據能力（最高法院101 年度台上字第5805號判決意旨參照）。

本案證人甲女、丙男及梁○於偵查中陳述時均未滿16歲，依法本不得令其具結，且被告及辯護人並未釋明上開證人所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，又上開證人均於審判中到庭作證，被告就上開證人之對質詰問權已有保障，揆諸上開說明，證人甲女、丙男及梁○於偵查中之證詞，自得作為證據。

四、再按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。

該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

⑶測謊儀器品質良好且運作正常。

⑷受測人身心及意識狀態正常。

⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。

即難謂無證據能力（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照）。

又測謊鑑定，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院88年度台上字第2936號判決意旨參照）。

查被告所接受之測謊鑑定，係本院囑託法務部調查局進行，鑑定使用之測試儀器廠牌型號為Lx甲4000 ，儀器品質良好且運作正常；

測謊員周潤德實際從事測謊工作逾14年，有經良好之專業訓練與相當之經驗；

測試地點為該局測謊室，施測環境良好，無不當外力干擾；

受測者即被告於受測前經告知得拒絕受測，被告之身心及意識狀況均正常，測會前後均無任何不適情形，且簽署測謊同意書，表示出於自由意志同意接受測試，無強迫情事，歷經測前會談、儀器測試、測後晤談等測試階段，由實施鑑定之人以熟悉測試法、區域比對法進行測謊鑑定，再依其專業判讀圖譜等情，有該局104 年6月16日調科參字第00000000000 號鑑定書、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書等件在卷足憑（本院卷第72至81頁），是法務部調查局就本件測謊鑑定，符合上述測謊基本程式要件，當具證據能力。

辯護人主張該測謊鑑定無證據能力，及向調查局函調有效圖譜電子檔一事（見本院卷第109 頁聲請狀）云云，並無可採與必要。

五、本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且檢察官、被告、辯護人於本院審理中均未表示爭執，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經法院依法踐行調查程序，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）雖坦認自102年4月起，與乙女同居在高雄市○○區○○○巷0○0號，且知悉甲女係未滿14歲之人，並於102 年7 月4 日19時許，因乙女委其拿去取衣架及代送晚餐，而進入甲女上開租屋處，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：當晚丙男全程在場，並無下樓兌換零錢，且找不到乙女所交待的衣架後隨即離開該處，絕無猥褻甲女云云。

辯護人則稱：甲女於警詢即表示被告曾經有將手指插入其陰道，依經驗法則而言，甲女之處女膜及外陰部必然因為被告將手指強行插入之舉而產生撕裂傷，然甲女於案發當時全身並無任何外傷、處女膜亦為完整，顯然甲女所述並非實在。

甲女之證述內容既已存有部分顯然不實之情事，自不應擅自將顯然不實之部分（被告有將手指插入甲女陰部予以割除），僅留存真偽不明之證述部分（被告觸摸甲女私處和親吻胸部），是甲女之證述自不能認定為真等語，為被告置辯。

二、經查：㈠甲女係91年11月出生，案發日期即102年7月4日為7歲以上14歲以下之女子，而被告與乙女為男女朋友，且知悉甲女係7歲以上未滿14歲之人，並與乙女自102年4月起同居在高雄市○○區○○0 巷0 ○0 號。

另甲女與丙男居住在高雄市左營區之租屋處，由乙女委託被告代送晚餐至上開租屋處，並交付100 元作為2 人次日早餐費用；

被告於102 年7 月4 日19時許，因送晚餐及欲拿取衣架前來並進入甲女上開租屋處等情，此一事實已據被告於原審審理時供承在卷（103 年度審侵訴卷第38至39頁），核與證人甲女、乙女於偵查及原審審理中之證述均相符（102 年度偵字第17739 號卷【下稱偵卷】第9 、31頁，103 侵訴字第53號卷【下稱原審院二卷】第87頁正面、第150 頁反面），並有甲女、乙女、丙男之真實姓名對照表在卷可參（見偵卷證物袋）。

此部分之事實，堪以認定。

㈡被告於上開時、地，對甲女為強制猥褻之事實，業據證人甲女於偵查中證稱：我從101 年9 月起，與爸爸、媽媽及弟弟住在高雄市左營區的住處，後來爸爸於102 年農曆過年後被送到安養院，媽媽則搬去與被告一起住，我都叫被告「叔叔」，他與媽媽在同一個地方上班，媽媽會請被告送晚餐給我與弟弟，並留下100 元給我們買早餐。

一開始是被告打電話給媽媽，媽媽再打電話叫我們下去拿便當，我有下去拿過1、2 次，後來我會叫弟弟下去拿，之後被告會直接把便當拿上來。

被告把便當拿上來，會把100 元的早餐錢放在便當盒上，弟弟拿了100 元，還沒吃晚餐，就跑去買東西。

且被告會說媽媽要他幫忙拿東西，叫我幫忙一起找，並利用弟弟不在的時候用手摸我的胸部，還有用嘴親我的胸部。

其中有1次是叫我幫忙拿保特瓶裝的米酒那天，在廚房摸我的胸部，但沒有摸我的下體，我當時有大吼大叫，並叫他不要摸我。

我在隔天白天與梁○騎腳踏車時跟她說這件事，到了當天晚上去梁○家玩，又在房間內告訴梁○媽媽這件事，梁○媽媽問我要不要通報社會局，我說看情形再說。

在我向梁○媽媽說這件事的後天（即102 年7 月4 日），被告送便當來又摸我，雖之前曾告訴弟弟留在家裡，但弟弟拿錢還是去超商買東西，當我上廁所要關門時，被告把門擋住，不讓我關門，並進來廁所內，因我穿著有鬆緊帶的短褲站在廁所內，被告把手從衣服下擺伸進來摸我的胸部，並把我的褲子拉開，把整隻右手伸到內褲摸我的下體，還有親我的嘴巴，且將衣服往領口往下拉後，再親我的胸部，我用手推他的肩膀，他有往後退一步。

被告離開後，我與弟弟吃完晚餐去梁○家玩，又跟梁○媽媽說被告摸我，梁○媽媽就報警，雖然對媽媽搬去與被告住感到生氣，但不會因為生氣而說謊（偵卷第6 至12頁）等語；

於原審審理中證稱：被告有1 次送便當來說要找米酒，這次有摸我的胸部，這件事有跟梁○及梁○媽媽說過，梁○媽媽說要保護我。

後來被告於102 年7 月4 日晚上7 點多送便當來，並說要找衣架，我叫弟弟留在家裡，但弟弟不聽我的話，拿了錢就去超商買東西，被告說如果吸奶頭的話，胸部才會長出來，說完後本來想要把我的衣服由下往上掀開，但被我阻攔，他就將我的衣服由肩膀往下拉，然後吸我的胸部，我就把他推開。

然後我要去上廁所，但他不讓我關門，還問我要幹嘛，我說要上廁所，他就吸我的胸部，還把手伸到我的褲子內，又親我的嘴巴。

事情發生後，我有去梁○家跟梁○還有她媽媽說這件事，梁○媽媽問我要不要報警，我說好，所以報警，接著到警察局作筆錄（原審院二卷第150 至154 頁）。

觀諸證人甲女前揭證詞，以當時甲女未滿11歲，僅為國小四年級學生之單純經歷，均能就被告於102 年7 月4 日對其為強制猥褻行為之經過及重要情節，詳細靡遺而為陳述，並前後所述大致相符，倘非親身經歷，實難為如此詳盡之證述，足認甲女係本於親身經歷，並有此受害經驗等事實之可信度甚高。

㈢證人即甲女同學梁○於偵查及原審審理中證稱：我於國小5年級寒假經朋友介紹認識甲女，因我們住在附近，故甲女會常來我家玩。

甲女原本與爸爸、媽媽及弟弟住在一起，後來她媽媽去理髮廳上班，沒與甲女一起住，而是與理髮廳老闆（即被告）住在一起，但甲女沒說住在哪裡。

另於102年6月間知道甲女的媽媽會打電話給甲女說被告會送飯過去，叫甲女在家裡等，另我會與甲女一起上學，曾聽甲女說過被告送飯過來時，會放100 元在便當盒上。

甲女吃完晚餐後，幾乎都會來我家找我，有時被告送便當來時，甲女不在家，被告會把便當掛在門把上，這是我陪甲女回家時看見的，有時甲女吃完晚餐會再來找我。

甲女有1 次白天騎腳踏車載我時，表示要講一件很變態的事，問我可不可以來我家再說，之後來到我家，甲女在我媽媽房間跟我說被告在客廳及廁所摸他的胸部及下體，後來我與甲女去大義國中附近找媽媽，但沒向媽媽說這件事，等到晚上媽媽回家，甲女來我家跟媽媽說被告會用手撫摸她的下體及親吻她的胸部，並說吸胸部才會有奶頭，媽媽說要聯絡社會局，但甲女說再看看，又因媽媽有事，就沒有馬上打電話到社會局。

第2 次是102 年7 月4日當天，被告說要找衣架，但只是隨便找一找，當甲女要上廁所時，被告擋住門口，並用手弄甲女尿尿的地方，我媽媽就打電話報警，我記得甲女講過被告摸她2 次的事情（偵卷第13至14頁，原審院二卷第154 頁反面至第149 頁）等語，核與證人梁絮媚於偵查及原審審理中證稱：甲女是我女兒梁○的朋友，認識約半年且經常來我家，原本與父母親同住，後來甲女父親送療養院，她媽媽就跟工作的老闆住在一起。

某日白天，甲女原本有事情要告訴我，後來沒有說，到了晚上，甲女與梁○說有1 個秘密要告訴我，並說這是我們3 人間的秘密，她說被告送便當來時，會以找米酒、衣架為由，撫摸甲女的胸部，後來甲女要上廁所時，被告擋住門不讓甲女上廁所，並用嘴巴吸甲女的胸部及撫摸甲女的下體，當時甲女沒有哭泣或發抖，但看起來會害怕、不敢講及不知所措的樣子。

我詢問甲女要不要打113 ，甲女說都可以，但因擔心甲女騙我，故沒有馬上打113 。

之後我再問梁○要不要打電話給113 ，梁○說要等甲女從安親班下課再問她，我記得甲女在7 月4 日及前2 日都有說過說被告摸她的事，甲女第2 次告訴我時，看起來情緒比較緩和，但還是帶有憤怒的表情，並感覺很煩，經主動問甲女要不要打電話給113 ，甲女說都可以，於是就打電話報警，並與甲女在她家樓下等警察（偵卷第18至19頁，原審院二卷第135 頁反面至第143 頁）等語相符。

又證人梁絮媚與梁○與甲女僅為認識不及半年之朋友、鄰居，而與被告均不認識，亦無仇恨，雖於閒談中得知乙女搬出去與被告同居，然應不致於附和甲女之詞誣陷被告，並自招偽證之必要，是證人梁絮媚與梁○之上開證述應堪採信。

從而，甲女於證人梁絮媚報警前，曾於102 年7 月2 日向證人梁○及梁絮媚表示被告對其有不禮貌之行為，另於102 年7 月4 日遭被告強制猥褻，且言談間帶有害怕、不知所措，或憤怒、煩躁情緒之事實，應堪認定。

㈣證人梁絮媚於偵查及原審審理中證稱：我覺得甲女會跟我說被告對他做的事，是因為案發前1 個月內，甲女曾說過要搬去與被告同住，我詢問甲女關於被告及她母親工作場所的情形，及搬去同住的原因後，囑咐甲女要小心，並注意自己的穿著，且與甲女相處期間，未見甲女說話不實在或誇大，另在報警前曾反覆詢問甲女，並告訴她不可以騙人，如果騙人會很麻煩，她說沒有騙人，經觀察甲女回話的過程，不像是說謊要誣陷被告的樣子。

雖然甲女之前來我家與我交談不多，但我問她的問題，經向梁○求證後，發現甲女所述屬實，確實沒有騙我，故選擇相信甲女（偵卷第19頁，原審院二卷第142 頁正面、第143 頁反面）等語。

又證人乙女於偵查及原審審理中證稱：甲女在學校或生活起居正常，未曾因發生問題到學校處理甲女的事情，且甲女晚上會跑去朋友家玩，如果打家裡的電話找不到她，會打她的手機叫她要回家睡覺，當我再打家裡的電話，而電話沒人接聽時，會再打甲女的手機，甲女會說要在朋友家睡覺，雖然有時會罵她不可以如此，但我相信甲女不會說謊（偵卷第41頁反面，原審院二卷第82頁、第88頁正面）等語，足見甲女明知因玩樂而在朋友住處過夜，會遭乙女責罵，仍會對乙女據實以告，且經證人梁絮媚日常生活觀察及判斷，認定甲女並無說謊跡象甚明。

據上而論，證人梁絮媚於102 年7 月4 日晚間決定報案前，甲女曾於102 年7 月2 日對其有不禮貌之行為，並於同年月4 日遭被告猥褻。

當證人梁絮媚於102 年7 月3 日晚間第1次詢問是否要報警處理時，甲女表示再看看，並無立即報警之意。

直至證人梁絮媚於102 年7 月4 日晚間第2 次詢問是否要報警時，甲女表示都可以，亦無主動或強力要求證人梁絮媚報警之意。

如甲女確有誣陷被告之意，大可於第1 次告訴梁絮媚時，即要求梁絮媚報警，而非告以端視被告有無再犯而定，堪認甲女應無誣陷被告之情。

復次，被告於警詢中陳稱：我送飯給甲女及丙男1 個多月，平常都是開計程車把便當送到甲女住處，然後走到樓梯口敲門，甲女或丙男就會下來，如果甲女、丙男不在，會將便當吊在1 樓樓梯間的門把上，且只有1 次進屋幫忙倒牛肉麵及於7 月4 日應乙女要求進屋找衣架（警卷第2 至3 頁，偵卷第45至46頁）等語，可見被告送便當過來，如甲女或丙男在家，都是甲女或丙男下樓拿取，僅因乙女要求才會進屋取物，且在送飯1 個多月期間內，進屋之次數甚少，故被告於7 月4 日進屋乙事，對甲女而言，應屬非事前早已得知或得以事前刻意安排之事，若非被告於7 月2 日對甲女有不禮貌之舉，且於7 月4 日另有猥褻甲女之情，恐甲女仍舊隱忍不發，本案極可能不會曝光。

是就本件查獲之脈絡觀之，以甲女一個年僅11歲學生之單純經歷，應無法如此縝密精心佈置該等前後連貫證據，並以高超之作戲能力欺瞞證人梁絮媚、梁○，亦無所謂設計誣陷被告之跡象，故足認甲女指訴於102 年7 月4 日遭被告強制猥褻情事，應非子虛。

此外，復有被害人甲女之住處照片、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、高雄市政府警察局左營分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單附卷（警卷第15至18頁）可參。

綜上以觀，被告前揭犯罪事實，堪信屬實。

㈤被告雖以前開情詞置辯。

惟查：證人丙男於偵查中證稱：被告是媽媽的老闆，與媽媽住在一起，我都叫他「叔叔」，星期五、六會去被告的理髮廳，是由被告開車到三姨媽家接我過去，如果我要買東西，被告會從口袋或理髮廳的抽屜拿錢給我。

被告平常拿便當來的時候，都會給我們1 張紙鈔，我與姊姊1 人50元，我們會拿去換成2 個50元的硬幣，有時是我去「美簾社」換錢，有時是姊姊去換錢，有時是吃完便當才去換，有時還沒吃便當就去換，如果「美簾社」沒有零錢，就會走到超商換錢。

被告拿便當來時，有時會馬上走，有時會幫我們用一下東西再走。

有1 次被告要幫媽媽拿衣架，姊姊在客廳看電視，沒有幫忙找衣架，而我去「美簾社」換零錢，那一天「美簾社」的客人很多，我等了很久，要回去時看見被告的車子開走了，等我上樓後，姊姊說被告摸她的胸部及用手刺她的下面，姊姊後來只有跟梁○及梁○的媽媽說這件事，那一天姊姊騎腳踏車載我去梁○家，後來警察有過來，我就在梁○家，由梁○幫我擦藥（偵卷第15至17頁）；

復於原審審理中證稱：我都叫被告「叔叔」，被告之前有照顧我與姊姊，並送晚餐給我們吃，我覺得被告對我與姊姊很好，他送便當過來時，有時我們在家，有時不在家，如果我在家，姊姊會叫我下去拿便當，如果不在家，他會把便當掛在門把。

另外被告會給我們100 元買早餐，有時是當天去換錢，有時是隔天早上要買早餐時才換錢，如果是晚上換錢，通常是我去換，且晚上換錢的次數比較多。

我知道姊姊跟梁○媽媽說被告欺負她的這件事，且是在當天就知道了，因為姊姊說被告摸她。

那天被告有上來我們家幫我們弄牛肉麵，還要拿衣架，我去美簾社排隊換零錢時，被告還在我們家，且家裡只有她與姊姊，當時被告的車子還停在樓下，等到換完錢時，被告的車子已經不見了，回到家看見姊姊上完廁所出來在流眼淚。

後來我們去找梁○，因為姊姊騎腳踏車故意停車害我摔倒，所以梁○有幫我擦藥，且姊姊告訴梁○及梁○媽媽說被告摸她的胸部及下體（原審院二卷第62頁反面至第63頁正面、第64至65頁、第67頁正面、第69頁反面至第70頁正面、第72至76頁、第79頁反面）等語。

據上可知，被告除平日送便當供甲女及丙男食用外，並會於週末開車搭載丙男至理髮廳與乙女相聚，且會另給予丙男零用錢花用，故丙男主觀上認為被告待其不錯，復因丙男年幼，對於乙女未能善盡照顧家人之責，而與被告同居乙情，未若甲女感受強烈，尚未對被告產生怨懟之心，足見2 人間之相處融洽，故證人丙男應無誣陷被告之動機。

又證人丙男上開偵查中作證之日期為102 年8 月12日，而乙女於102 年9 月10日還陪同被告前來開庭，業據被告於偵查中陳述在卷（偵卷第30頁反面），足見斯時被告與乙女之感情尚未完全生變，乙女應無於丙男102 年8 月12日作證前，教導丙男故為不利於被告證述之必要。

再證人丙男對於案發當日前往「美簾社」兌換零錢時，家中僅有被告及甲女2 人，及在排隊等待換錢之過程中，被告原本停在樓下之車輛始駛離之細節，於偵查及原審審理中證述一致，益徵證人丙男對被告來去甲女租屋處時間點之印象深刻，而堪採信。

從而，被告於102 年7 月4 日送便當前來甲女租屋處並拿取衣架時，證人丙男於拿取100 元後，隨即前去「美簾社」換零錢，而留下被告與甲女獨處之事實，至為明顯。

故被告辯稱：當日丙男在家，我不可能猥褻甲女，且丙男所證不實云云，不足採信。

㈥辯護人雖以甲女案發當晚經診斷無任何外傷，且精神鑑定顯示甲女並不符合創傷後壓力疾患之診斷，認甲女顯無遭被告強制猥褻為被告置辯。

惟查，甲女在與他人談及此事之時，或有流淚，或明顯有憤怒、煩躁之情緒，業據證人丙男、梁絮媚證述如前，益足證甲女所陳述遭被告強制猥褻之情，顯非自行杜撰之情節；

又依甲女所訴，當天被告是撫摸其胸部、下體及親吻其胸部，且時間不及1 分鐘，就陳述受強制猥褻之情節，顯與遭受以性器官性侵害之創傷破壞程度及嚴重性有別，而甲女指訴明確可採，業如上述，自難以診斷無外傷及心理鑑衡之結果，遽為被告未對甲女強制猥褻之犯罪依據。

㈦被告經本院送法務部調查局以「熟悉測試法」（The Acquaintance Test）檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」（The Zone Comparison Technique）測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果被告對下列問題1.2.均呈「不實反應」【問題如下:1.你有用嘴吸允被害人的胸部？答：沒有。

2.你有用手去摸被害人的下體？答：沒有。

】，有該局104年6月16日調科參字第調參字第00000000000 號鑑定書函及檢送之測謊鑑定書在卷可憑（本院卷第72至81頁），即與本院上開認定相符，是被告所辯顯不可採。

至於證人甲女固於警詢中稱：「昨天晚上七點多，他跟我說，如果吸奶頭的話，我的胸部才會長出來，說完後，本來想將我衣服由下往上掀開，但被我阻攔，他就將我衣服由肩膀部位拉下，然後就吸我胸部，我就把他推開。

接著我就去上廁所，但他不讓我關門，還問我要幹嘛，我說我要上廁所，然後他就吸我胸部，還將手伸進我褲子，『用手指插入我陰部』，按著親我嘴巴，前後過程約50幾秒，然後他就走了。」

等情；

然因甲女尚屬年幼，無積極證據足認其曾有性行為之經驗，對於身體性器各細部之構造難認確有為精確判斷之能力；

且因在手指活動、撫摸之過程中，甲女下體部位難免感到不適，因而有遭人手指插入下體之錯覺，亦有可能，難認甲女之證詞顯屬虛構而不足採信；

輔以卷附之甲女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載：陰部處女膜完整無外傷等情（見偵查卷彌封證物袋內），關於被告是否確有將手伸入甲女之性器官或與之接合乙節，尚非無合理懷疑之餘地，檢察官亦未起訴被告涉有強制性交犯行，依罪疑唯輕原則，就此部分無從認定被告有對甲女為性交之舉，附此敘明。

三、被告、辯護人於本院聲請同時對甲女、乙女、丙男為測謊鑑定一節，經甲女、乙女、丙男來函表示均拒絕接受測謊（本院彌封袋）；

本院考量甲女、丙男均屬小朋友之年紀，對於道德認知或施測過程部分尚無法清楚明暸，即有可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，故甲女、丙男顯無法安排測謊，又乙女對本案所知亦係事後聽聞甲女而來，上開三人均無安排測謊之必要，被告、辯護人此部分聲請，自無從准許。

至於證人即被告之女兒己○○於本院證稱：有與丙男電話聯繫過，丙男告知其甲女、乙女均在騙人，其對丙男有錄音，其父親絕無對甲女為性侵害行為云云（本院卷第99至100 頁），惟果有此錄音及此對被告有利之證人，何以被告於偵查、原審均從無提及，已至於本院始發現有此一重要證人或證據，顯有可疑；

況證人丙男對於案發過程已作證明確，如前所述，核與甲女之供證相符，證人己○○於本院之證詞，應屬迴護其父親即被告之詞，尚不足採信。

另被告、辯護人提出李錦明儀測有限公司之測謊鑑定書，主張被告對甲女並無為性侵害行為有通過測謊云云（本院卷第112 至142 頁），因該鑑定並非依刑事訴訟法第208條第1項規定，由法院或檢察官囑託鑑定，自難認有證據能力，本院爰不予以斟酌，均併此說明。

綜上所述，被告所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信；

本件事證明確，被告上開強制猥褻犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑㈠按審視刑法妨害性自主罪章乃為保護性自主決定之自由，強調個人不應在遭強制而無法自由決定之情況下，受到不當色慾行為之侵犯。

且為保護被害人免受身體上更大之傷害之意旨，強制猥褻罪所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。

所謂「違反意願之方法」而為猥褻行為，不以與「強暴、脅迫、恐嚇」之強制手段相當為必要。

易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段均與之相當。

因此，祇須行為人於違反被害人性意願之情況下為猥褻行為，不論被害人是不能抗拒、難以抗拒或於瞬間猝不及防之狀態下而無從抗拒，均與強制猥褻罪所定之要件相當（最高法院92年度台上字第1831號、93年度台上字第5666號、94年度台上3722號判決意旨參照）。

㈡次按，「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。」

，刑法第224條定有明文。

本條規定之「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院94年度台上字第2873號判決意旨可資參照）。

又本條規定之「其他違反其意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。

是依上開說明，行為人如以違反被害人意願之性交行為以外之足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，即足以成刑法第224條之強制猥褻罪（最高法院99年度台上字第3061號、第2407號判決意旨參照）。

㈢另按，刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。

至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。

未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7 歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

未滿7 歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。

至於7 歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；

自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。

故而，倘行為人對於未滿7 歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

至若行為人係與7 歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。

又刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」等規定意旨，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。

綜上，倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

惟若行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈣經查，甲女為91年11月出生，此有卷內甲女年籍資料可憑（見偵卷密封袋），於本件案發時即102 年7 月4 日，為未滿14歲之人，對性事尚屬懵懂，且於偵查及原審中明確證稱：被告要把我的衣服掀起來，但被我攔阻，然後將衣服往下拉，我就把他推開，又把手伸入內褲撫摸我的下體時，我有用雙手推他的肩膀（偵卷第10頁，原審院二卷第150 頁反面）等語，足見甲女不喜歡被告前開行為，並未與被告達成猥褻之合意；

又被告吸允甲女胸部、將手伸入甲女內褲內撫摸甲女下體之行為，在客觀上已足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足被告自己之性慾，應屬猥褻行為。

依前所述，被告應屬以違反甲女意願之方法對甲女為猥褻行為甚明。

核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，且因有同法第222條第1項第2款「對於未滿14歲之女子犯之」之情形，故應論以同法第224條之1 之加重強制猥褻罪。

又被告上開犯行，已就被害人係兒童或少年設有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，已無援引同條項前段而加重其刑之餘地。

另被告雖與甲女之母即乙女曾為同居之男女朋友，然被告與甲女並非同住一處之家長家屬，已如前述。

故被告與甲女間並非家庭暴力防治法第3條所定之家庭成員關係，自無庸依同法第2條第2款之規定論以家庭暴力罪，附此敘明。

五、原審認被告犯罪明確，適用刑法第224條之1、第222條第1項第2款規定，並審酌被告有搶奪、偽造文書、妨害風化等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，身為甲女之母即乙女之前同居人，利用送餐之機會，見甲女年幼可欺，為圖一己性慾之滿足，竟對甲女為強制猥褻犯行，侵害甲女性自主決定權，其法治觀念薄弱且惡性非輕，嚴重違背善良風俗，並罔顧幼女之心理人格發展及心靈感受，造成甲女心理上難以磨滅之陰影，並影響甲女日後對於他人之信賴及與他人親密關係之建立，對其漫長之未來必然帶來外人難以體會之障礙與痛苦，而為社會道德、法理所不容，犯罪所造成之損害實屬非輕，且被告復否認犯行，態度容有可議；

兼衡被告自陳國中肄業、擔任計程車司機，每月收入約1 萬餘元、離婚並與女兒同住之智識程度、生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就所犯之對未滿十四歲女子之強制猥褻罪，量處有期徒刑4 年；

核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴否認犯罪，係執陳詞反覆爭執，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 蔡佳君