臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,侵上訴,39,20150818,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 陳昱忠
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度侵訴字第23號中華民國104 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第7020號、103 年度偵字第335 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國102 年5 月間，經由電腦網際網路（F甲CEBOOK）認識未滿16歲之甲 女（87年5 月生；

代號0000000000號，姓名、年籍詳密封卷）後，明知甲 女係尚為國中三年級的學生，為14歲以上未滿16歲之人，仍基於與14歲以上未滿16歲之人為性交行為之犯意，為下列之行為；

（一）於102 年5月30日13時30分至15時間，在屏東縣新園鄉○○村○○路000號住處2樓客廳地板處，在未違反甲女意願之情況下，與甲女發生性交行為1次。

（二）於102年6月6日14時至15時間某時，在屏東縣新園鄉○○村○○路000號住處2樓客廳地板處，在未違反甲女意願之情況下，與甲女發生性交行為1次。

嗣甲女母親（代號0000000000甲）得知上情而帶甲女至警局報請警方處理後，為警方循線查獲上情。

二、案經甲 女及甲 女母親訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項分別規定「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨照參）。

本件卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（密封卷內參照），依上開說明，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，有證據能力。

二、按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（最高法院102 年度台上字第17925 號判決意旨參照）。

本件證人即被害人甲 女係未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結。

其於檢察官偵查中，以證人身分所為之證述，其證詞並非同法第158條之3 所定證人之證言應以具結擔保其可信性之範疇，自無因未予具結而生不得作為證據之情形。

又甲 女於偵查中證述無顯不可信之處，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明有「顯有不可信之情況」，且於本院準備程序及審理時，對於甲 女於偵查中所為之證述亦表示「沒有意見」等語；

本院審酌該證據作成之客觀情況並無不當，且無特別不可信之情況，認有證據能力，而得作為本案之證據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本件被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執；

本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意；

本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承認識甲 女，透過facebook有聯絡之事實，且曾經於102 年5 月27日以機車載甲 女至其住處一樓，惟否認有與甲 女發生性行為，辯稱：甲 女只有在102 年5 月27日去過我住處的客廳，起訴書所載的時間都沒有去我家，和解書是他們先寫好，叫我直接簽名蓋章，若不簽就不能離開，我才簽名云云。

二、經查：

（一）證人即被害人甲女於原審到庭結證稱：「與被告經由facebook 在網路認識的，後來我們有在一起成為男女朋友，他知道我還在唸國中三年級，他有去學校載過我，有去過他家，差不多兩、三次，什麼時候去的忘記了。

去他家有發生性行為，發生過一、兩次，是夏天，確切時間不記得，他家有二、三層樓，我跟他發生性行為地點在二樓客廳地板上，共發生過二次性行為，兩次的地點都一樣，二次間隔多久忘了，之前在警察跟檢察官那時候講的實在。

沒跟他吵架，後來分手了，因有一次我跟朋友出去烤肉，很晚回來，我媽以為我跟他出去，我媽媽就跟我要他電話，叫他來我家。

因為家人反對而分手，分手之後才告他的。

是真的有發生性行為。

認識被告差不多一、二個月才發生性行為，那時是國中三年級，與被告發生性行為是在下午差不多一、兩點。

那時我翹課，老師沒有發現我翹課，我有跟我舅媽說，後來我媽才知道的；

去被告家發生二次性行為，那時候被告家裡沒有其他人在，都是翹課去的，他約我出來去學校載我的，我回學校時，還沒放學，我是午休完還沒上課前就翹課。

我唸東○國中。

跟被告交往之前有交男朋友。

跟被告交往時，跟先前男朋友已經分手了。」

等語（原審卷第54-59 頁），核與其在警詢、偵查中之證述尚稱一致（警卷第4-6 頁、他字卷第22-23 、38-39 頁、第57頁反面），而甲 女下體處女膜在六點鐘處確有撕裂傷，有卷附輔英科技大學附設醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1 紙在卷可證（詳密封卷），與甲 女之證述有與被告發生性行為之事實亦相符合。

（二）被告於警詢中雖辯稱：其與甲 女不常聯繫，平均一天只有聯繫一次，印象中在5 月27日約13時許，我載甲 女返回家裡拿考試的準備零件、工具，她只有在一樓客廳及一樓廁所，沒有前往其他樓層，回到學校時間大約為當天的13時30分左右，大約花30分鐘，當天是甲 女傳訊息給我叫我買飲料給她，我買飲料過去時，我就問她，要不要跟我回家拿東西，一下子就回來，所以她就離校跟我前往我家云云。

然查，由被告所使用之0000000000號行動電話與甲 女使用之0000000000行動電話之通聯紀錄觀之（偵查他字卷第50-53 頁），被告自同年5 月21日起至同年6 月13日止，均密集地與甲 女聯絡，而5 月27日該日並未與甲 女有任何通話或簡訊聯絡，反倒是5 月30日自10時37分至13時20分許即密集地與甲 女通話與傳簡訊，其中該日的13時20分由被告打給甲 女後，至同日15時3 分與甲 女傳簡訊止，中間即未有任何聯絡，而13時20分被告發話的基地台位置在東港鎮沿海路303 號，臨近甲 女所就讀的屏東縣立東○國中，足認被告於5 月30日中午13時20分有至甲 女就讀的東○國中載甲 女至其住處之事實應可採信。

又證人甲 女於偵查中證稱：第二次與第一次大概相差一星期左右，而且那天是星期四，因為我只有星期一、星期四才可以中午離開學校，星期二、三、五都不可以等語（他字卷第57頁）；

而依當年月曆，5 月30日及6 月6 日相隔一星期，且都是星期四，而依上開通聯，6 月6 日從11時2 分起至14時18分止，被告打4 通電話給甲 女，發話地點亦從新園鄉鹽洲路移動至東港鎮，於同日14時26分及53分有傳簡訊，此後即無聯絡，一直到同日18時40分，被告才又打電話給甲 女，是被告於同日14時18分或53分左右接到甲 女後，即載甲 女至其住處發生性行為之可能性，即無法排除。

（三）被告於原審聲請傳喚其友人即證人陳侑辰、吳登偉作證，並提出與上開證人合照的相片為證（原審卷第85頁），欲證明甲 女所指與其發生性行為之當時，其與朋友陳侑辰、吳登偉在一起，故甲 女所述不實云云；

惟查，證人陳侑辰於原審證稱：該照片是102 年5 月30下午1 時20分拍攝的等語（原審卷第63頁反面），證人吳登偉於原審作證時卻稱：是同日下午3 、4 點拍攝的等語（原審卷第68頁），二人證述之時間，即有不一；

又由上開通聯紀錄看來，被告於102 年5 月30日12時16分在屏東縣新園鄉○○村○○路000 號的基地台附近打電話給甲 女，至13時20分在東○國中附近打給甲 女，共連打4 通電話給甲 女，且基地台位置呈現從新園鄉鹽埔村鹽洲路移動至東○國中附近，足認證人陳侑辰證稱被告僅離開一下去買飯而已及該照片是102 年5 月30日下午1 時20分所拍云云，與通聯紀錄顯示不符，不足採信。

又被告住處與東○國中之距離及東○國中與國立東港高級海事水產職業學校（下稱海事學校）之距離，依Google地圖所載之距離分別為4.5 公里及3.6 公里，車程時間分別約8 分鐘及9 分鐘（原審卷第103-106 頁），而被告自承其住處距海事學校約15分鐘，距東○國中約10到15分鐘，海事學校距東○國中約10分鐘（原審卷第69頁反面），而甲 女證述發生性行為的時間不到30分鐘等語（他字卷第22頁反面）。

則被告於13時20分在東○國中載甲 女回家為性行為，再載甲 女回學校所後，再至海事學校，即能有足夠時間於15時前抵達海事學校，是證人吳登偉證稱該照片是下午3 、4 點所拍攝，亦無法排除被告有與甲 女為性行為之事實，自不待言。

（四）又觀卷附由甲 女手繪的被告住處二樓客廳擺設位置圖與承辦警員至該址所拍之照片，經核甲 女手繪之：（1 ）大致之擺設（2 ）右側沙發及左側電視、櫃子之擺設（3 ）走道位置（4 ）廁所及樓梯位置等，均與警員實地拍攝被告住處二樓客廳照片之情形相符（他字卷第40-45 頁），足認甲 女確曾至被告上開住處二樓客廳之事實，應可採信。

被告辯稱甲 女僅在一樓客廳云云，與上開事實不符，不足採信。

（五）又觀被告與告訴人即甲 女之母所簽之和解書及本票（見密封袋），查和解書、本票係屬於文書證據，被告自始坦承該簽名是其所簽（偵卷第31頁反面），而和解書內容明確載明: 「被告與甲 女發生性行為，被告願以新台幣10萬元與女方家長達成和解並保證此後不再與甲 女聯絡，並有其友人許銘辰為見證人」，被告雖辯稱：與甲 女母親談和解時，因為他們人很多，講話很大聲，還有人打我頭一下，惟其自承對方沒有威脅我，但拿著本票叫我趕快簽，不簽就不能離開，我就簽了等語，而證人即被告之友人許銘辰於偵查中亦證稱與被告到東港鎮濱海公園的咖啡廳談甲 女的事，對方有十幾個人，我們有4 個，我不會怕，他們有對乙○○說事情講完之後再走，其他沒有什麼動作，當時我們沒有報警處理，和解書我看過之後才簽的等語（偵卷第31頁），足認甲 女之母並未脅迫被告簽和解書，而被告明知和解書內容已載明其與甲 女發生性行為，其仍簽名，倘其未與甲 女為性行為之事，何以在公共場所且其有4 友人到場之情形下，其仍願意簽名？足徵被告於案發後簽立和解書及本票，應係出於自由意志之選擇無疑。

（六）綜上，本件被害人甲 女偵、審中之證述大多一致，復有輔英科技大學附設醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書證明甲 女確曾有性行為之事實。

而被告與甲 女之通聯紀錄中雙方聯絡密集及被告發話之位置均相符，更益證雙方關係密切，且發話的位置與甲 女之供述相符。

又甲 女所繪與被告發生性行為之被告住處二樓擺設圖亦與警員所拍之照片大致符合。

足認證人甲 女之證言與事實相符，應可採信。

此外，復有被告所簽名自承有與甲 女發生性行為之和解書1 紙附卷可證，足認被告確有與甲 女為2 次之性行為之事實，應可認定。

被告所辯各節，要屬事後推諉卸責之詞，殊無可採。

被告於本院請求傳喚當時與其前往東港鎮鎮海公園之友人許銘辰、『蔡炳昌』（不知年籍），並稱：是要證明其當時簽下和解書係遭到甲 女家人、友人之脅迫，且許銘辰作證時把自己原本的意思說反了，故有必要再傳一次云云，查證人許銘辰已於偵查時到庭為證，其於偵查中已證述關於當時被告簽立和解書之情節，並無其他待釐清之事項，被告稱許銘辰作證時說倒反了云云，並無足取，證人許銘辰應無重覆傳喚調查之必要。

至於證人『蔡炳昌』部分，經本院多次函請被告補具『蔡炳昌』之年籍、地址資料，惟被告並不知上開證人之地址、年籍，亦無從傳喚。

況本件事證已經明確，實已無傳喚證人『蔡炳昌』必要，併此說明。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查甲女為87年5月出生之人，有前開真實姓名對照表在卷可憑，係屬14歲以上未滿16歲之女子，是核被告上開所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

被告先後2 次性交犯行，時間間隔一星期，顯見犯意各別，應分別論罪，合併處罰。

又刑法第227條第3項之罪，係針對被害人之年齡（即14歲以上未滿16歲之人），所設之特別處罰規定，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。

四、原審認被告犯罪事證明確，引用刑法第227條第3項，第51條第5款規定，並審酌被告知悉甲女為14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未臻健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，仍與之發生性交行為，實有不該；

惟念及被告尚未婚，且本件係與甲 女在交往中，兩情相悅所發生之性行為，兼衡被告犯後否認犯行之態度，迄今尚未交付被害人和解金，及其尚無前科、素行尚可（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，就其所犯之罪各判處有期徒刑6 月，並定應執行刑有期徒刑9 月，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適；

被告否認犯罪，仍以前揭事由提起上訴，指摘原判決之不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，亦經本院認不可採已如前述，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 蔡佳君