臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,侵上訴,60,20150824,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第60號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳○○ 年籍詳卷
選任辯護人 徐文彬 律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院103年度侵訴字第53號中華民國104年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5410號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

事 實

一、丁○○經友人介紹而結識A女（代號0000甲000000號、民國88年8 月間出生、其餘人別資料詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱A 女），進而交往為男女朋友，詎丁○○明知Ａ女與其交往時為14歲以上未滿16歲之少女，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之各別犯意，先後於103 年3 月24日夜間8 時許、同年4 月4 、14、18、21日夜間8 時許、同年5 月2 、9 、23、26、30日夜間8 時許，均於不違反A 女意願之情形下，同在其位於屏東縣潮州鎮某址（地址詳卷）住處房間內，俱以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，對於A 女為性交得逞10次。

嗣因Ａ女之母B 女（代號：0000甲000000甲A，其餘人別資料詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱B 女）發現A 女懷孕並報警處理，始循線查悉上情。

二、案經A女訴由屏東縣政府警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

又司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀之兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 、2 項亦明。

查本案被告丁○○涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項之性侵害犯罪，且本案性侵害犯罪被害人A 女為88年8 月間生，有告訴人A 女之個人戶籍資料1 紙存卷可證（存置警卷公文封內），是A 女於本案案發時，仍為12歲以上未滿18歲之少女，又因B 女為A女之母、被告丁○○則為A 女之前男友，彼此間具一定關係，故若於判決書中記載渠等之真實姓名年籍，即有揭露被害人A 女身分之虞，依上開規定，均不予揭露，並分別以前開代號為之，合先敘明。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決如後所引用其他傳聞證據，被告丁○○及辯護人均未爭執證据能力，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據於作成時並無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時認罪坦承不諱（分見警卷第1 至3 頁，偵卷第22頁，原審卷第23、45、51頁、本院卷第30、64頁），核與證人即告訴人A 女於警詢、偵查時證述情節相符（分見警卷第6 至10頁，偵卷第9 、10頁），並有診斷證明書1 紙、性侵害案件胚胎採證監管紀錄表1 紙、性侵害案件驗證同意書1 紙、內政部警政署刑事警察局103 年8 月28日刑生字第0000000000號鑑定書書1 份在卷可稽（分見偵卷第16頁，原審卷第13、14頁），足證被告丁○○之任意性核自白與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。

二、查告訴人A女為88年8月間出生，此有A女之個人戶籍資料1紙存卷可稽（存置警卷公文封內），是告訴人A女於被告各次對於其為性交時，均為14歲以上未滿16歲之少女。

又被告於於原審準備程序時自承：認識A女時，A女仍為國中在學學生等語（見原審卷第45頁），是被告對於告訴人A 女未滿16歲之年齡知之甚詳。

則被告明知告訴人A 女時為14歲以上未滿16歲之少年，仍如犯罪事實欄所載時、地對於告訴人A 女為性交，是其各次對於告訴人A 女為性交，核其所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

又被告為83年9 月間生，有其戶籍資料1 紙存卷可憑（見警卷第12頁），是被告為前揭犯行時，仍為未滿20歲之未成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，附予說明。

被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪10罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告於原審雖另稱：我有因精神疾病到醫院看診云云，惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項固定有明文。

經查被告固曾因智能偏低經判定為免役體位一事，固有臺灣省屏東縣役男徵兵檢查體位判定結果通知書1 紙存卷可憑（見警卷第17頁），然查被告於原審準備程序時承稱：我知道不能偷、拐、搶、騙，另我與告訴人A 女為性交係因告訴人A 女想要小孩，如果告訴人A 女有表示拒絕，我即不會對於告訴人A 女為性交等語（見原審卷第45頁），可知被告具有一般法律常識，且其亦可決定是否對於告訴人A 女為性交，顯見被告並未因其心智缺陷而有欠缺辨識能力（不能辨識其行為違法）或控制能力（欠缺依其辨識而行為之能力）、亦無辨識能力或控制能力有顯著減低之情形甚明，自無從依前揭條文規定減輕其刑，附予說明。

三、原審適用刑法第227條第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項規定，並審酌被告丁○○為未滿20歲之未成年人，血氣方剛，思慮尚欠周，未能自制其行為，而姦淫未滿16歲之女子，其與告訴人A 女為前男女朋友之關係，與一般陌生人間之性侵害案件不同，其有意和解，只因告訴人及其家屬不願意而未達成和解，其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其犯後始終坦承認罪，尚見悔意，犯後態度尚可等一切情狀，就其所犯10罪，各量處有期徒刑3 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月。

又以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審卷第5 頁），其行為時年僅19歲尚為未成年人，教育程度為國中畢業，顯然思慮未盡周詳，犯後坦承認罪，已知悔悟，勇於面對，可見被告尚知自省，亦未逃避所應受之法律制裁，依其智識程度及犯後態度觀之，堪信被告經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，認其所宣告之刑以暫不執行為適當，並依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。

惟為促被告記取教訓、建立其守法觀念並酌其犯罪情節，又認除上開緩刑之宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，並依同條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，至其應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌被告之家庭、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，併此敘明。

末者，因被告所犯係刑法第91條之1 所列之罪，且對被告為刑法第74條第2項第5款提供義務勞務之宣告，並依刑法第93條第1項，併予諭知於緩刑期間付保護管束。

如被告未遵循法院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，以促其注意。

經核原判決認事用法並無不合，量刑及判處付保護管束、義務勞務之緩刑亦屬適當，檢察官循告訴人聲請上訴謂：被告嗣後對告訴人祖母講話口氣不好態度不佳，量刑過輕不應緩刑云云，惟查被告丁○○於犯後已坦承認罪，並表示願和解理賠，只因告訴人不願和解才未達成和解協議，是被告丁○○已坦承認罪，並表示願和解理賠，自難謂其犯後態度不佳，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條第3項。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。