臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,原上易,10,20150828,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度原上易字第10號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳瀅旭
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審原易字第2 號中華民國104 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度調偵字第2556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳瀅旭於民國102 年2 月間起至103 年5 月間，受雇於許彥弘所經營、址設高雄市○○區○○○路00號（起訴書誤載為八德一路13號）「派克雞排攤」，擔任店長，負責現場人員接待、油炸物處理及現場收銀等職務，為從事業務之人。

詎陳瀅旭竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自103 年1 月間起至同年5 月間止，利用其負責保管銷售現金及應給付廠商之貨款之機會，接續將業務上所持有現金共計新臺幣（下同）154,784 元挪為私用而侵占入己。

嗣經許彥弘發覺有異，清查核對帳目後，向陳瀅旭催討上開款項，陳瀅旭無法如數給付，經許彥弘對帳後報警處理，始悉上情。

二、案經許彥弘訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審審理時，係依簡式審判程序審理，於本院審理時，被告雖未到庭，但辯護人及檢察官則均同意作為證據（見本院104 年7 月24日準備程序筆錄，本院卷第26頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、被告陳瀅旭雖經本院合法傳喚而未到庭，然上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱（見警卷第1 頁、偵卷第15頁、原審卷第71頁背面、第82頁背面），核與證人即告訴人許彥弘於警詢、偵訊時指訴情節相符（見警卷第2 頁、偵卷第6 至7 頁），並有被告於103 年5 月5 日所簽立之切結書、同年月22日所簽立之切結書各1 紙、被告與告訴人間之簡訊對話內容影本4 紙在卷可稽（見警卷第4 頁、偵卷第9 至13頁），足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告自103 年1 月間某日起至同年5 月間止之業務侵占行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係基於同一決意而為之數個舉動，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯一罪。

三、原審因認被告上開犯行事證明確，而依刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1 等規定論科，並審酌被告為從事業務之人，不思忠實履行職務，竟貪圖不法利益，侵占業務上所持有之之現金，所為實有不該；

復考量其犯後雖與告訴人達成和解，願賠償告訴人154,784 元，此有高雄市新興區調解委員會103 年新刑調字第313 號調解書1 份可參（見調偵字卷第2 頁），惟於給付36,000元後即因經濟困難無力再依約履行（見原審卷第71至72頁、第73至75頁匯款憑據），告訴人因犯罪所受損害未獲完全填補；

另斟酌其侵占金額非鉅，且無刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可查，素行尚佳，兼衡其自稱智識程度為大學肄業、生活狀況，犯後於偵審期間均坦承犯行等一切情狀，酌情量處有期徒刑6 月，並依刑法第41條第1項前段規定諭知以新臺幣1 千元拆算1 日之易科罰金折算標準，以示懲儆。

其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官依告訴人之聲請而提起上訴稱：被告甫於103 年1 月即有竊取告訴人財物之紀錄，因告訴人念被告初犯，又係法律系學生而原諒被告，詎被告不知悔改，又起貪念，再次為本案犯行，造成告訴人因此資金週轉不靈，而需透過現金卡方式向銀行借貸，參以被告嗣後又未依約履行和解條件，被告犯後態度顯非良好等情，應有從重量刑之必要，而認原審量刑過輕云云。

惟查，被告犯本案前如另有竊盜犯行，原應由檢察官依法另行起訴，令被告為其竊盜犯行負其應有之刑事責任，而非可為本案加重刑責之理由；

另告訴人因被告犯行而需向他人借貸週轉，惟此屬被告犯罪所生之損害，原審已考量被告侵占之金額而為量刑，至於告訴人再因週轉不靈而造成經濟上損失，惟此尚非可遽予認定係因被告犯罪而必然所生之結果，而難為被告加重量刑之事由；

又被告事後未履行和解條件之犯後態度，原審量刑時則已考量，而原審量刑並無違法或不當之處，故認檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 陳雅芳

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。