臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,原上易,16,20160408,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度原上易字第16號
上 訴 人
即 被 告 李彥儒
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審原易字第16號中華民國104年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第3288號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李彥儒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用甲基安非他命之犯意，於民國103 年7 月24日11時11分，為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於103 年7 月24日11時11分，因受保護管束至臺灣高雄地方法院檢察署接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告李彥儒、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第38、84頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、訊據被告固坦認本件送驗尿液為其所排放並封存乙情，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：驗尿之前因為感冒、手痛，所以曾至新北市全泰診所、劉宜光診所看病拿藥，可能是診所開立之藥物導致毒品之偽陽性反應云云；

辯護人則以：含有Selegiline、Famprofazone等成分之藥物，服用後或可於尿中檢出含安非他命成分，而劉宜光診所並未提供真正藥物名稱，致無從將藥物送驗以確定被告抗辯之真偽，此不利益不應由被告承受，且本件亦未扣得毒品或任何施用工具來佐證被告有施用毒品之犯行，復佐以被告係自行前往驗尿，可見被告並無施用毒品之犯行等語，為被告辯護。

經查:㈠被告於103 年7 月24日11時11分經採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心以EIA 酵素免疫分析法及液相層析串聯式質譜法檢驗，結果確呈安非他命類陽性反應，其中安非他命檢出濃度為705ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為1850ng/ml 乙情，有該中心103 年8 月7 日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、原始編號：000000000 ）、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）各1 紙在卷可憑（見偵卷第2 頁、第3 頁），被告亦坦認其尿液呈甲基安非他命陽性反應，是此部分事實應堪認定。

㈡本件尿液檢驗係以液相層析串聯式質譜法進行確認，該檢驗方式，甚足分析尿液中所含之特定物質成分，得以精確判定施用者係施用甲基安非他命或結構類似之毒品，不致有偽陽性結果，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年1 月21日管檢字第0000000000號函附卷可佐（見原審卷第53頁）；

再按行政院衛生署管制藥品管理局95年7 月11日管檢字第0000000000號函所示依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第2 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，一般於尿液中可檢出之最大時限為1 至5 日、安非他命為1 至4 天（見原審卷第54頁），堪認被告確係曾於採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命無訛。

㈢被告雖辯稱係因就診服藥所導致之偽陽性反應云云，並提出全泰診所103 年7 月19日診斷證明書1 份、劉宜光診所102年6 月15日、102 年6 月27日、103 年4 月3 日之診斷證明書共3 份為證（見偵卷第19、24至26頁）。

然查，甲基安非他命及安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經核可上市之藥品，原則均不含甲基安非他命或安非他命成分，業經行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月14日管檢字第0000000000號函闡釋明確（見偵卷第35頁），是被告實際上並無可能因於診所就診服藥而導致其尿液呈甲基安非他命偽陽性反應。

況且，被告所提出之上開診斷證明書經檢察官向全泰診所、劉宜光診所函詢，據全泰診所函覆表示：103 年7 月9 日門診處方藥物並不會產生安非他命代謝物等語（見偵卷第28頁）；

及劉宜光診所函覆：被告於102 年6 月15日、同年月27日曾使用成分為pseudoephedrine 之藥物等語（見偵卷第31頁），而依行政院衛生署管制藥品管理局94年5 月2日管檢字第0000000000號函所示：因氣相層析質譜儀之高敏感度，尿液檢驗之安非他命及甲基安非他命陽性結果，於科學上絕非因服用pseudoephedrine 所導致（見偵卷第34頁），已明確排除服用含pseudoephedrine 成分藥物，會有導致驗尿報告呈安非他命及甲基安非他命陽性結果之可能性。

此外，劉宜光診所並函覆：被告於103 年4 月3 日因肌腱炎看診，當天藥品成分除少量咖啡因外，無其他中樞神經興奮效果，應不致造成驗尿有異常等語（見偵卷第39頁）。

從而，可知被告所服用之全泰診所、劉宜光診所所開立之藥物，均無從導致尿液檢驗報告呈安非他命及甲基安非他命之陽性結果，足認被告上開所辯，均係事後卸責之詞，實不足採。

㈣至辯護人雖以前詞為被告辯護，且行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月14日管檢字第0000000000號函載明：含有Selegiline、Famprofazone等成分之藥物，可能導致安非他命陽性或偽陽性反應（見偵卷第35頁），然該函釋亦同時表示：該2 藥物代謝物與非法使用之甲基安非他命及安非他命旋光性亦有不同，可以區隔；

行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈安非他命陽性反應等語，顯見雖有可能因服用處方藥物經初步檢測產生毒品之偽陽性反應，但如經政府認可之濫用藥物尿液檢驗機構檢驗結果，均不致產生偽陽性反應，是難以此而對被告為有利之認定。

另被告係於103 年7 月23日前往臺灣高雄地方法院檢察署採尿送驗，實際上自無從扣得任何毒品或施用器具，又國內施用毒品被告因受通知後前往驗尿，因而檢驗出施用毒品犯行者，比比皆是，是亦難僅憑被告未請假而接受驗尿即可認定被告並無施用毒品之犯行，是辯護人前開為被告所辯，均無法推翻本院前開犯罪事實之認定。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，而被告於觀察、勒戒執行完畢後五年內已有施用毒品之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品後復進而施用，持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項規定，並審酌被告已有數次施用毒品前科，猶未能徹底戒絕毒品，而再犯此案，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，且犯後亦未能坦承犯行，態度非佳，所為實有可議；

惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並兼衡被告之前科素行、本件犯罪之手段、情節、所生危害、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

四、上訴說明被告上訴意旨否認犯罪，略稱：⑴被告採尿前有服用感冒等藥物，如服用之藥物含Selegiline及Famprofazone二種藥品成分，可於尿中檢出含安非他命成分。

且劉宜光診所確曾於102 年6 月15日、同年月27日使用含安非他命前驅物pseudoephedrine 之藥物，劉宜光診所無法提供開給被告之真正藥物名稱，造成被告所辯無從進一步檢驗，此項不利益，非可歸責於被告，不應由被告承受。

⑵本案均無查獲被告持有甲基安非他命及任何施用毒品之工具等物證，且本件是被告假釋受保護管束中，定期至高雄地檢署觀護人室報到並採尿檢驗，倘被告確有於採尿前不久施用甲基安非他命，其大可向觀護人請假，另改期報到，以避免其施用毒品之犯行曝光，甚至殃及其假釋遭撒銷之風險云云。

惟查：㈠行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月14日管檢字第0000000000號函載明：「…經查行政院衛生署藥品許可證資料內容，如含Selegiline及Famprofazone二種藥品成分可能代謝產生安非他命及甲基安非他命，服用後或可於尿中檢出含安非他命成分。

但Selegiline之適應症為巴金森氏症，Famprofazone為解熱鎮痛劑，二者皆為醫師處方用藥，故可由醫師診斷、病歷及處方箋來判斷是否真有使用該藥物；

該二藥物代謝物與非法使用之甲基安非他命及安非他命旋光性不同，可以區隔」（見偵卷第35頁）。

而全泰診所已明確函覆103 年7 月9 日門診處方藥物並不會產生安非他命代謝物，則被告服用全泰診所開立之藥物，其尿液自不會呈安非他命類陽性反應。

又經本院向衛生福利部中央健康保險署函詢，已查知劉宜光診所於102 年6 月15日、同年月27日、103 年4 月3日開立之藥物名稱為「VOREN-K SUGAR COATED TABLETS」、「Riston F .C .Tablets」、「LONTEC TABLETS」、「CLINDANYCIN CAPSULE 」、「COMTAN FILM-COATED TAB .」、「DICLOFEN F .C .TABLET 」、「SYNTERON TABLETS」乙情，有衛生福利部中央健康保險署105 年1 月27日健保北字第0000000000號函可稽（見本院卷第55至57頁），而上開藥物經服用後，其尿液以氣相或液相層析質譜儀檢測，不會產生安非他命類陽性反應之結果，且僅「LONTEC TABLETS」含pseudoephedrine 成分，服用該藥物後，其尿液以氣相或層析質譜分析法檢驗，不會有甲基安非他命陽性反應等情，有法務部法醫研究所105 年2 月4 日法醫毒字第00000000000 號函、105 年3 月21日法醫毒字第00000000000 號函可稽（見本院卷第61、78至80頁），顯然被告尿液呈甲基安非他命陽性反應，亦與服用劉宜光診所開立之藥物無關。

上訴意旨徒以行政院衛生署管制藥品管理局上開函示，而認其尿液呈甲基安非他命陽性反應係服用藥物所致，尚屬無據。

㈡被告犯罪所用之物有無扣案或犯罪後如何遭發現，與被告是否有為犯行，尚無必然之關聯，而施用毒品者其所施用之毒品或器具未據扣案，屢見不鮮，且本件被告係因受保護管束而接受採尿送驗，於尿液檢驗報前完成前，本無從認定其是否施用毒品，遑論查扣毒品或施用器具。

況被告若未遵守檢察官及執行保護管束者之命令，將會有撤銷假釋之不利益，其依通知接受採尿送驗，乃為履行法定義務，非有特別情事。

故本件未有毒品或施用器具扣案，及被告遵期接受採尿等情狀，均無礙被告施用甲基安非他命之事實，上訴意旨所認，難認有理由。

㈢綜上，被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

五、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

查被告經合法傳喚而不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽，被告雖具狀稱其因發燒、尿道發炎、細菌感染始未到庭，然其檢具之健仁醫院醫療費用收據之列印時間為104 年3 月22日16時13分，晚於本院該日審理期日時間（10時40分），足認本院審理時被告尚未就醫，況上開收據未記載病名，亦無行動困難，或不能由健仁醫院所在地之高雄市楠梓區至本院開庭之記載，核其所提出之醫療收據，未能證明其所患達無法到庭之程度，應認被告仍屬無正當理由未到庭。

是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 黃宗揚
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。