臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,原侵上訴,5,20150804,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度原侵上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 鄭韶文
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審原侵訴字第1 號中華民國104 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署104 年度撤緩偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。

又所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）；

上訴意旨僅單純否認犯罪，乃屬空泛而非具體理由；

漫指原判決認定事實錯誤（或為事實上之爭執），自非以判決違法為上訴理由，必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違法，即對原審之適用證據法則加以指摘，始係以判決違法為其上訴理由（最高法院71年度第3 次刑事庭會議決議2 參考）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或對於一般無爭議之法律適用上之顯然誤解，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）經原審論以犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑2 月。

已經詳細說明論罪科刑之依據，及量刑審酌之一切情狀（被告明知被害人A 女為14歲以上未滿16歲之女子，心智尚未成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟因未能克制自身情慾，仍與被害人發生性行為，所為實有可議之處；

惟念及被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可，事後並與告訴人即A 女之父達成和解，並獲得其原諒（見102 年度偵字第22055 號卷第5 頁反面），兼衡被告之素行、本件犯罪之手段、情節、所生危害、智識程度、家庭生活及經濟狀況等），在客觀上並無不當之處。

三、被告雖於上訴期間屆滿前具狀提起上訴，但上訴理由僅空言表示：「被告目前在服兵役，家中經濟不好，父母身體狀況都不好，需要被告照顧及貼補家用；

又A 女與被告為男女朋友，當日係經其同意後發生關係，之後被告已跟A 女家長和解，判緩起訴2 年，可是被告於緩起訴期間，因酒駕被警查獲，緩起訴因而撤銷；

被告現在已清楚不能因貪圖之便把自己的機會毀了，不可以存有僥倖的心態，以後還要注意交友的年齡層，不要與未成年人發生關係；

請賜予緩刑或易科罰金或社區服務」云云，指摘原判決不當。

然查：㈠易科罰金部分：按「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」，刑法第41條第1項前段定有明文。

惟本件被告所犯刑法第227條第3項之罪，係最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，是原審縱宣告有期徒刑2 月，依法仍不得易科罰金。

㈡緩刑宣告部分：次按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項亦有明文。

查被告於103 年間因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑2 月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是雖告訴人於偵查中表示願意給予被告機會等語，然本件被告並不符合緩刑之要件，自無從宣告緩刑。

㈢社會勞動部分：再按「受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」。

從而本件被告經原審宣告有期徒刑2 月，確實已符合上開規定；

惟本件被告得否易服社會勞動，係執行檢察官之職權，法院於判決中無庸宣告，亦無從諭知，是被告執此提起上訴，亦無理由。

然被告得於案件確定後，向執行檢察官提出申請，附此敘明。

四、綜上所述，上訴意旨，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原審判決，有如何違背經驗、論理法則、比例及公平原則等，或有何自由裁量權之濫用、罪刑不相當等情事，依首揭說明，本件上訴人所提出之上訴書，並未具備應「敘述具體理由」之要件甚明。

揆之上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，逕行判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 陳慧玲