臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,抗,168,20150806,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第168號
抗 告 人
即 受刑 人 林科帆
上列抗告人因聲請減刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國104 年6 月22日裁定（104 年度聲減字第3 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：（一）附表編號1 之5 個月有期徒刑早已執行完畢，原應全部扣除；

原審定應執行刑為12年2 月，僅扣15日，而2 月15日乃96年減刑條例所減，並非定應執行刑所減，違背公平正義原則，甚至比受刑人目前執行刑12年還高。

（二）附表編號2 、3 之原執行刑6 年，附表編號4則判決宣告6 年，兩案合併雖為12年，但合併定刑應予優惠，即減為11年10月；

況附表編號1 雖符合96年減刑條例減為2 月15日，但該5 月徒刑已執行完畢，應扣除5 月，即以11年5 月為定執行刑才合適。

（三）本件受刑人同意聲請定應執行刑，係因檢方執行科人員告知「案與案合併定刑要減多少是法官決定，但一定會減」，殊料原裁定所定應執行刑竟比受刑人目前執行刑度12年還高，原裁定違法不當。

（四）況且附表各編號案件均有冤案之問題，受刑人持續聲請再審及非常上訴，定應執行刑時應以有利受刑人方向考量，以防將來無法彌補之憾云云。

二、按依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁判確定者，得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定之；

裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2條減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第8條第3項、第11條分別定有明文。

三、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

次按被告犯數罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律孰為有利於被告時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文。

查抗告人為如附表所示犯行後，刑法已於民國94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，又其如附表所示4 罪固均係於95年7 月1 日刑法修正施行前所犯，然其中附表編號4 部分，其判決確定日係在刑法修正施行後，故仍有刑法第2條第1項新舊法比較之適用（最高法院97年度台非字第398 號、97年度台非字第189 號判決意旨參照）；

而此次修法就數罪併罰定應執行刑之規定有所修正，修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

，經比較新舊法之結果，修正後刑法第51條第5款，並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前第51條第5款規定，定其應執行之刑。

四、再刑法第50條有關數罪併罰之規定，復於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

，而修正前刑法第50條規定，依司法院釋字第144 號解釋「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」，至依修正後刑法第50條規定，則數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，原則上不得併合處罰（即定應執行刑），然可由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時再由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之，檢察官不得逕依職權向法院聲請定應執行刑，則經新舊法比較之結果，修正前刑法第51條規定剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬較不利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定，本件經綜合比較修正前及修正後之刑法第50條、第51條第5款之結果，因抗告人所受宣告之各刑合併刑期並未逾20年，並不因適用修正前刑法第51條第5款規定而較為有利，反之適用修正後刑法第50條規定則可使受刑人取得易刑處分之利益，業如前述，自應以整體適用修正後刑法第50條、第51條第5款規定較有利於抗告人。

五、又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有2 裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第50條、第51條第5款前段、第53條規定甚明。

而定應執行之刑應由檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。

至已執行部分當不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第28號裁定、86年度台抗字第488 號裁定要旨可參）。

六、另「數罪併罰已定執行刑案件，如數罪均應減刑者，於減刑後另定執行刑時，宜定為原定執行刑之二分之一；

數罪有應減刑、有不應減刑者，於減刑後另定執行刑時，宜在原定執行刑之刑期以下酌定其執行刑。」

法院辦理96年減刑案件應行注意事項第15點亦有明文。

再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度台非字第473 號判例、94年度台非字第233 號判決意旨參照）。

七、本件抗告人前犯如附表編號1 所示偽造文書罪，所處有期徒刑5 月，雖已於91年2 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；

然依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，上開抗告意旨所稱有關附表編號1 所示偽造文書罪，所處有期徒刑5 月，已易科罰金執行完畢，應全部扣除，不能再予合併定應執行刑云云，並非有據。

八、抗告人林科帆因於如附表所示日期，犯如附表所示之偽造文書、強盜、竊盜及偽造有價證券之罪，經原審、本院、臺灣高等法院及最高法院於如附表所示日期及判決判處如附表所示之刑，其中附表編號2 、3 曾經本院以90年度上訴字第242 號判決定應執行有期徒刑6 年，並經最高法院以93年度台上字第1719號判決駁回被告上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書（原審90年度易字第965 號判決；

原審89年度訴字第45號判決、本院90年度上訴字第242 號判決、最高法院93年度台上字第1719號判決；

臺灣高等法院102 年度重上更㈡字第7 號判決、最高法院103 年度台上字第1913號判決）在卷可稽，且抗告人業於104 年4月28日接受臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問時，當庭向檢察官表示願就附表所示各罪定應執行刑，此有該日訊問筆錄在卷為憑。

檢察官遂以附表編號1 所示之犯罪日期，在民國96年4 月24日以前，且合於減刑條件，聲請予以減刑，並與抗告人所犯如附表編號2 至4 所示之罪所處之刑（不減刑），聲請原審定其應執行之刑，經核無不合。

九、又抗告人經原審就附表編號1 減刑為2 月15日，與編號2 至4 所示之罪定應執行刑為12年2 月，經核與修正後刑法第51條及法院辦理96年減刑案件應行注意事項第15點之規定相符；

本院復審酌原審就自由裁量之行使，符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，亦無違法律裁量之內部界限或外部界限，雖原審定應執行刑並無使抗告人獲取更多之減免刑罰之利益，惟亦無違反規範之意旨，使抗告人受有更不利益之情事。

況上開所定執行刑12年2 月，對於業已執行完畢有期徒刑5 月部分，依上開說明，尚應由檢察官於指揮執行時扣除之。

是抗告人前開抗告意旨所稱原審減刑後所定執行刑未較優惠，且較抗告人現執行12年徒刑為高，顯有誤會。

十、綜上，原審依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第3項、第11條、第12條，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款之規定，裁定抗告人所犯附表編號1 減刑為2 月15日，與編號2 至4 所示之罪，合併定應執行刑為有期徒刑12年2 月，此項裁量並未逾越前揭內部性及外部性界限，尚無不合；

抗告人提起上開抗告意旨，徒憑己意，指摘原裁定不當，自無理由，應予駁回。

至於抗告意旨所稱附表各編號所示案件，經抗告人聲請再審及非常上訴等情，非本件減刑裁定所得審酌之範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 林家煜