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臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第186號
抗 告人
即受刑人 吳東欣
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104 年7 月28日裁定（104 年度聲字第2219號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人吳東欣（下稱抗告人）所犯如附表所示違反毒品危害防制條例等21罪，抗告人並未請求檢察官聲請就附表編號1 之罪與其他各罪合併定應執行刑，況該罪業經抗告人於民國100 年5 月13日易科罰金執行完畢，原裁定仍以此部分作為聲請範圍，據以定其應執行刑，顯有違誤。
又原裁定未斟酌如附表編號3 至4 、5 至9 、10至13、15至21所示之罪，其犯罪行為時間接近，且所犯均為施用毒品、販賣毒品等犯罪性質，所定應執行之刑有違自由裁量之內部性界限，為此提起抗告，請求撤銷原裁定云云。
二、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。
其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決意旨參照）。
三、經查：㈠抗告人前因犯如附表所示21罪，經原審法院判處如附表所示之刑，並於各該附表所示日期分別確定，其中附表編號1 至3 、10至11、13所示之罪係屬得易科罰金之罪，其餘15罪均屬不得易科罰金之罪，經抗告人具狀請求檢察官就上開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，符合數罪併罰定應執行刑規定，亦有該21罪之確定判決書、聲請合併定應執行調查表附卷可憑（見104 執聲1283號卷第2 頁）。
則檢察官就該21罪聲請合併定應執行刑，原審法院自應在各罪最長刑期即有期徒刑4 年以上，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示21罪宣告刑之總和有期徒刑55年9 月，並應受內部界限之拘束，即不得較如附表編號3 至4 、5 至9 、10至11、12至13、15至21之罪原所定應執行刑加計附表編號1 、2 、14之罪所示宣告刑之總和有期徒刑17年2 月為重。
則原審法院審酌抗告人所犯各罪之時間、行為態樣等情狀，就抗告人所犯如附表所示共21罪，定其應執行刑為有期徒刑16年8 月，即未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁量職權行使，抗告人執此指摘原裁定違反自由裁量之內部性界限，即屬無據。
㈡依據抗告人於104 年4 月27日聲請狀之記載，其係聲請就附表編號1 至21所示之21罪定應執行刑，有前開聲請狀可憑，亦即抗告人請求檢察官向法院聲請定執行刑包含如附表編號1 所示之罪。
又抗告人所犯如附表編號1 所示之罪，雖於100 年5 月13日易科罰金執行完畢，惟既與附表編號2 至21所示之20罪合於定應執行刑之要件，自仍應依法定其應執行刑。
至於已執行完畢之有期徒刑6 月刑期，則應由檢察官於指揮執行時扣除之，不得重複執行，對抗告人並無較為不利。
抗告意旨以抗告人未請求檢察官聲請就附表編號1 之罪與其他各罪合併定應執行刑，且附表編號1 所示之罪已執行完畢為由，指摘原裁定定應執行刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 葉淑華
附表:
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│編│ 罪名 │ 宣告刑 │犯罪日期（民國） │ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備註 │
│號│ │ │ ├───────┬─────┼──────┬─────┤ │
│ │ │ │ │ 法院、案號 │ 判決日期 │法院、案號 │ 確定日期 │ │
│ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │ │
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│1 │施用第二級毒品罪│有期徒刑6月， │99年8月24日5時20分許回溯│原審99年度簡字│100年1月21│同左 │100年2月21│ │
│ │（聲請書誤載為毒│如易科罰金，以│96小時內之某時 │第2124號 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│新臺幣1仟元折 │ │ │ │ │ │ │
│ │應予更正） │算1日（聲請意 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │旨載為有期徒刑│ │ │ │ │ │ │
│ │ │6月，應予補充 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │施用第二級毒品罪│有期徒刑6月， │100年2月17日 │原審100年度簡 │100年7月22│同左 │100年8月23│ │
│ │（聲請書誤載為毒│如易科罰金，以│ │字第3913號 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│新臺幣1仟元折 │ │ │ │ │ │ │
│ │應予更正） │算1日（聲請意 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │旨載為有期徒刑│ │ │ │ │ │ │
│ │ │6月，應予補充 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │ │ │
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│3 │施用第二級毒品罪│有期徒刑6月， │99年12月23日下午5時許 │原審100年度審 │101年2月2 │同左 │101年2月2 │編號3 至│
│ │（聲請書誤載為毒│如易科罰金，以│ │訴字第2742號 │日 │ │日 │4 曾定應│
│ │品危害防制條例，│新臺幣1仟元折 │ │ │ │ │ │執行有期│
│ │應予更正） │算1日（聲請意 │ │ │ │ │ │徒刑1 年│
│ │ │旨載為有期徒刑│ │ │ │ │ │2 月確定│
│ │ │6月，應予補充 │ │ │ │ │ │。 │
│ │ │） │ │ │ │ │ │ │
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│4 │施用第一級毒品罪│有期徒刑10月 │99年12月23日下午5時許 │原審100年度審 │101年2月2 │同左 │101年2月2 │ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │訴字第2742號 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │ │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│5 │販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年4月中旬某日 │臺灣澎湖地方法│101年4月12│同左 │101年5月14│編號5 至│
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院100年度訴字 │日 │ │日 │9 曾定應│
│ │品危害防制條例，│ │ │第28號 │ │ │ │執行有期│
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │徒刑4 年│
│ │ │ │ │ │ │ │ │10月確定│
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│6 │販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年5月初某日 │臺灣澎湖地方法│101年4月12│同左 │101年5月14│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院100年度訴字 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │第28號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│7 │販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年4月或5月初某日 │臺灣澎湖地方法│101年4月12│同左 │101年5月14│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院100年度訴字 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │第28號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│8 │販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年5月間某日 │臺灣澎湖地方法│101年4月12│同左 │101年5月14│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院100年度訴字 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │第28號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│9 │販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年4月中旬某日 │臺灣澎湖地方法│101年4月12│同左 │101年5月14│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院100年度訴字 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │第28號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│10│贓物罪 │有期徒刑3月， │99年12月12日下午某時許 │原審101年度簡 │101年4月26│同左 │101年5月22│編號10至│
│ │ │如易科罰金，以│ │字第2096號 │日 │ │日 │11曾定應│
│ │ │新臺幣1仟元折 │ │ │ │ │ │執行有期│
│ │ │算1日（聲請意 │ │ │ │ │ │徒刑5 月│
│ │ │旨載為有期徒刑│ │ │ │ │ │確定。 │
│ │ │6月，應予補充 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │ │ │
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│11│偽造文書罪 │有期徒刑3月， │100年1月21日至100年2月19│原審101年度簡 │101年4月26│同左 │101年5月22│ │
│ │ │如易科罰金，以│日（即吳東欣入監日期)止 │字第2096號 │日 │ │日 │ │
│ │ │新臺幣1仟元折 │期間之某日 │ │ │ │ │ │
│ │ │算1日（聲請意 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │旨載為有期徒刑│ │ │ │ │ │ │
│ │ │6月，應予補充 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │ │ │
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│12│贓物罪 │有期徒刑7月 │100年1月6日至同年月31日 │原審100年度審 │101年5月31│同左 │101年5月31│編號12至│
│ │ │ │間某日 │易字第3688號 │日 │ │日 │13曾定應│
│ │ │ │ │ │ │ │ │執行有期│
│ │ │ │ │ │ │ │ │徒刑9 月│
│ │ │ │ │ │ │ │ │確定。 │
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│13│偽造文書罪 │有期徒刑4月， │100年2月間（17日前)某日 │原審100年度審 │101年5月31│同左 │101年5月31│ │
│ │ │如易科罰金，以│ │易字第3688號 │日 │ │日 │ │
│ │ │新臺幣1仟元折 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │算1日（聲請意 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │旨載為有期徒刑│ │ │ │ │ │ │
│ │ │6月，應予補充 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │ │ │
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│14│運輸第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年9月25日 │原審100年度訴 │101年6月28│同左 │101年7月24│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │字第677號 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │ │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│15│販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年3至4月間某日 │臺灣澎湖地方法│101年4月24│同左 │101年9月18│編號15至│
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院101年度訴緝 │日 │ │日 │21曾定應│
│ │品危害防制條例，│ │ │字第1號 │ │ │ │執行有期│
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │徒刑5 年│
│ │ │ │ │ │ │ │ │確定。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│16│販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年3至4月間某日 │臺灣澎湖地方法│101年4月24│同左 │101年9月18│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院101年度訴緝 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │字第1號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│17│販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年3至4月間某日 │臺灣澎湖地方法│101年4月24│同左 │101年9月18│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院101年度訴緝 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │字第1號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│18│販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │99年9月13日至同年月17日 │臺灣澎湖地方法│101年4月24│同左 │101年9月18│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │ │院101年度訴緝 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │ │字第1號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │ │ │ │ │ │ │
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│19│販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │101 年10月25日至101 年11│臺灣澎湖地方法│101年4月24│同左 │101年9月18│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │月19日前某時（聲請書載為│院101年度訴緝 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │101 年10月29日、101 年11│字第1號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │月19日( 共2 次) ，應予補│ │ │ │ │ │
│ │ │ │充） │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│20│販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │103 年7 月10日16時39分許│臺灣澎湖地方法│101年4月24│同左 │101年9月18│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │為警採尿時回溯120 小時內│院101年度訴緝 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │某時許( 聲請書載為103 年│字第1號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │7 月10日，應予補充 ) │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│21│販賣第二級毒品罪│有期徒刑4年 │103 年8 月11日20時11分許│臺灣澎湖地方法│101年4月24│同左 │101年9月18│ │
│ │（聲請書誤載為毒│ │為警採尿時回溯96小時內某│院101年度訴緝 │日 │ │日 │ │
│ │品危害防制條例，│ │時許( 聲請書載為103 年8 │字第1號 │ │ │ │ │
│ │應予更正） │ │月11日，應予補充) │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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