臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,聲,1726,20151231,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲字第1726號
聲 請 人
即受刑人 陳萬益
上列聲請人因妨害性自主案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮（101 年度執更字第3028號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：按刑法第50條所稱之併合處罰，係指有刑而未罰方需處罰，若刑已執行完畢何需再行處罰？因此若刑已執行完畢再與他罪合併處罰即有重複處罰之事實。

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101 年度執更字第3028號執行指揮書內所合併之搶奪罪有期徒刑5 月，已於民國96年1 月17日執行至96年7 月16日執行完畢，共計執行6 個月，因此已執行完畢之搶奪罪怎能再次與他罪合併處罰，該執行指揮書將已執行完畢之罪刑與未執行之罪刑進行合併，違反數罪併罰之要件，為此聲明異議等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。

而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文。

此數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，檢察官並無決定執行刑之權，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行完畢，依最高法院47年台抗字第2 號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行。

是數罪併罰案件，於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行完畢者，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，並俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，就形式上已執行完畢部分，予以折抵扣除，始屬適法（最高法院103 年台抗字第372 號裁定意旨參照）。

三、經查：異議人即受刑人陳萬益（下稱異議人）因搶奪案件，經本院以91年度上重訴字第14號判處有期徒刑10月，並經最高法院以95年度台上字第6476號判決駁回上訴而確定，嗣經本院以96年度聲減字第714 號裁定減為有期徒刑5 月；

復因妨害性自主案件，經本院以96年度上重更㈡字第19號判處有期徒刑8 年，並經最高法院以97年度台上字第4288號判決駁回上訴而確定，其後上開有期徒刑10月（減為有期徒刑5 月）、8 年，因合於數罪併罰之要件，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官乃向本院聲請定其應執行之刑，經本院以101年度聲字第854 號裁定應執行有期徒刑8 年3 月，並經最高法院以101 年度台上字第647 號裁定駁回抗告而確定等情，有上開判決、裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

從而，檢察官依據本院101 年度聲字第854 號裁定之執行刑，換發執行指揮書（101 年度執更字第3028號）併合執行，並於執行指揮書上「罪名及刑期」欄載明「應執行有期徒刑八年三月（其中徒刑5 月已執畢）」；

「備註」欄載明「3.其中徒刑5 月曾經屏檢96執減更（強）747 號自96.1.17.執行至96.7.16 因減刑出監，共計執行6 月」，就形式上已執行完畢之搶奪罪部分，予以折抵扣除，自無違法或不當可言。

四、綜上所述，本件檢察官之指揮執行，合法有據，異議人指摘檢察官之指揮執行不當，並無可採，其聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳雅芳