臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,117,20160421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第117號
上 訴 人
即 被 告 施水色
選任辯護人 謝信義律師（法律扶助）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院104年度審易字第794號中華民國104年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第5640號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

施水色緩刑參年。

事 實

一、施水色意圖為自己不法之所有，基於竊取他人財物之犯意，攜帶其所有、金屬製造且客觀上可作為兇器使用之鋸子1支，於民國104年7月11日上午8時許，與不知情之余順財、黃品豪（均另經檢察官為不起訴處分）一同前往屏東縣東港鎮○○里○○街000號前，由施水色持其所有之繩索1條、穿著其所有之釘鞋1雙攀爬林安石所有之椰子樹，使用前開鋸子割取整串椰子，並將繫繩後之整串椰子下放到椰子樹下，再由余順財、黃品豪收拾及搬運椰子，以此方式竊取林安石所有椰子7串【價值約新臺幣（下同）2,000元】得手。

嗣經林安石發現後報警處理，經警當場逮捕施水色，並扣得上開椰子7串（已發還林安石），及施水色所有供其為上開竊盜犯行所用之繩索1條、釘鞋1雙及鋸子1支，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人於本院審判程序時明示同意有證據能力（見本院卷第39頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告施水色（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第4至5頁、偵卷第36頁、原審卷第30頁、第45頁、本院卷第28頁反面至29頁、第42頁），核與證人即被害人林安石（下稱被害人）於警詢、偵查指訴之情節相符（見警卷第24至25頁、偵卷第36頁），並經證人即為被告收拾及搬運椰子之黃品豪、余順財於警詢及偵查中證述在卷（見警卷第11至13頁、第18至20頁、偵卷第8頁、第9至10頁），且有屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單（見警卷第27至31頁）及查獲照片7張（見警卷第39至42頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵足認定，應予依法論科。

三、論罪部分：按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或行搶時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

本件被告於上開時、地持以行竊之鋸子1支，經本院勘驗結果，發現其把手及鋸子外殼為塑膠材質，鋸子刀身是金屬材質，長度約30公分，一邊呈鋸齒狀，刀身鋒利，客觀上可作為兇器使用，此有勘驗筆錄存卷可憑（見本院卷第29頁反面），故扣案鋸子1支足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器無疑。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告利用不知情之黃品豪、余順財遂行其攜帶兇器竊盜犯行，為間接正犯。

四、被告犯罪事證明確，原判決因而適用刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，審酌被 告不思循正途賺取所需，僅因貪圖小利，即犯本件竊盜犯行，足見其漠視他人財物之所有權，對民眾財產安全及社會治安構成危害；

惟念其犯後坦承犯行，表現悔意，且所竊物品業已發還被害人，兼衡被告之學歷為國小肄業、現無業、家庭狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準，且敘明扣案之繩索1條、釘鞋1雙及鋸子1支均為被告所有，且均為供其上開犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見警卷第5頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。

查刑法第321條第1項法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，本件原審於斟酌被告之犯罪動機、手段、侵害法益及犯罪後態度等刑法第57條所規定量刑事項，量處被告有期徒刑6月，該刑度已屬法定最輕刑，難謂有何過重之情，是以被告之上訴為無理由，應予駁回。

六、但查被告前因貪污治罪條例案件，經臺灣嘉義地方法院以71年度易字第765號判決判處有期徒刑4月（得易科罰金），於72年1月31日易科罰金執行完畢，5年之內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙可按，依被告於原審判決後之104年12月23日已與告訴人達成和解之犯後態度（見本院卷第31頁之和解書），並審酌被害人當庭表示願意原諒被告之意見（見本院卷第42頁），本院認被告已67歲之高齡，經此偵審、科刑之教訓後已知所警惕，應無再犯之虞，其所受之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。