臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,161,20151217,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第161號
上 訴 人
即 被 告 許兆榮
選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
黃郁雯律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第2293號中華民國105 年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第10547 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許兆榮犯重利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收。

未扣案犯罪所得即發票人郭美鈴所簽發（發票日）面額新臺幣叁萬元之本票壹紙、郭美鈴國民身分證及健保卡影本各壹份均沒收；

如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、許兆榮基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，於民國102 年5 月31日某時許，在高雄市瑞豐夜市郭美鈴經營之攤位附近，乘郭美鈴急迫、需款孔急之際，貸予郭美鈴現金新臺幣（下同）3 萬元（計息方式：先預扣第一期利息3,000 元由許兆榮取得，郭美鈴實拿27,000元，並約定一月為一期，每期收取利息3,000 元，直到郭美鈴償還本金3 萬元為止，換算年利率約為132%），並於借款當時，由郭美鈴簽發面額為3 萬元之本票1 紙，並交付身分證、健保卡影本各1 張予許兆榮作為擔保，藉此取得與原本顯不相當之重利。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5第1項規定之傳聞例外，係藉由當事人對訴訟行為之「同意權」與法院介入審查其適當性與否之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵，原則上即無允許當事人於事後再行任意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

被告及辯護意旨固主張證人郭美玲、陳榆霏於警詢及偵查中之審判外陳述無證據能力（見本院卷第28頁下段、第32頁），惟查：本件原審執為論罪依據之證人郭美玲於警詢及偵查中、證人陳榆霏於警詢所為審判外陳述，業據原審於104 年11月10日準備程序詢問被告就證據能力有何意見，被告陳稱：「均同意有證據能力。」

而明示同意作為證據使用（見原審卷第17頁下段），且被告經選任辯護人後，於原審審理中經提示上開證據方法並告以要旨，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第83頁），被告業於原審選任律師為辯護人，協助其行使防禦權，辯護人本於專業能力，亦當知同意有證據能力之法律效果，復經法院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依上揭規定，應認證據適格，自無許被告於本院撤回同意之理，是原審認上開證據有證據能力，洵無違法可言。

上訴意旨此部分主張，即屬無據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認有於102 年5 月間貸與證人即被害人郭美鈴3 萬元，並於貸款當時即向郭美鈴收取3,000 元，實際交付27,000元，且有向郭美鈴收取其所簽發面額為3 萬元之本票、身分證、健保卡影本各1 紙，其後郭美鈴曾於102 年6月清償3,000 元之事實（見警卷第2 至4 頁、偵查卷第13至14頁、原審卷第16頁，於本院卷第102 頁下段改稱貸款金額為27,000元），惟矢口否認涉有重利犯行，辯稱：其是代辦汽車貸款業務，所扣除之3,000 元是手續費，而非利息，本件貸款也沒有約定利息，此由寄給郭美鈴之存證信函可以證明云云。

辯護意旨另以：郭美鈴向被告借款前，已經有向不詳姓名年籍綽號「小陳」之人借款3 次3 萬元，足認郭美鈴並非輕率、無經驗；

郭美鈴係以繳納攤位租金作為借款理由，一般而言租金都有寬限期，況且郭美鈴還有二名女兒陳榆霏、陳榆晴在他處經營服飾店，郭美鈴自可向其上述二名女兒周轉，因此郭美鈴借款當時亦不符合急迫之要件，且被告主觀上並未認知被害人正處於急迫、輕率或無經驗，自不具備重利故意云云（見本院卷第7-8,28-29,102-103 頁）。

經查：㈠上開被告犯罪事實，除被告否認部分外，其餘部分業據證人陳榆霏（即證人郭美鈴之女）、郭美鈴證述明確，互核相符（見警卷第10-27 頁；

偵查卷第10-15 頁），復有被告於偵查中提出之存證信函影本1 份在卷可稽（見偵查卷第23頁），此部分之事實已堪認定，是被告於本院改口辯稱本件貸款金額為27,000元，為不可採。

㈡按所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520 號刑事判例要旨參照）。

又約定利率超過20% 者，付款人對於超過部分之利息，無請求權，乃民法第205條所規定，旨在防止重利盤剝，參以吾國目前經濟狀況、有關法令與金融業、一般民間利率、民法第204條、第205條之法定利率等情形，並比較之一般債務之利息（民間利息通常為月息2 、3 分），為一般有民間資金往來經驗者所熟知，此乃公眾週知之事實，毋庸舉證。

而民間高利借貸每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之人已取得利息；

其等又常以手續費、保管費、違約金等各類費用名目，取得原本以外之款項，藉以作為預先扣除利息，然無論費用名目為何，只要總額與原本相較有顯不相當之情形，即應屬於重利，此經103 年6 月20日施行之刑法第344條第2項增列文字，將上開長年實務之法律見解予以明文化，而非屬於法律變更。

假借手續費之名，行預扣利息之實，即屬重利，被告此處所辯，為不足採，應先敘明。

㈢本件貸款計息方式先預扣第1 期利息3,000 元，並約定每月為1 期，每期收取利息3,000 元，直到償還本金3 萬元為止，換算年利率約為132%，有交付本票、身分證、健保卡乙節之事實，業據證人郭美鈴於103 年4 月14日、同年5 月13日警詢及104 年6 月4 日偵查中指訴明確，互核一致（警卷第21至22頁、第25至26頁），上開證人陳述時間間隔各約莫為1 月、1 年有餘，而仍前後供述一致，確屬可信。

況證人郭美鈴於警詢中表示：其絕對不與被告見面或當面對質，因為其害怕遭到傷害等語（警卷第24頁），可見證人郭美鈴於警詢提及被告之際，主觀上充滿恐懼，則證人郭美鈴於此恐懼情況下，仍為如上不利於被告之證詞，足見證人郭美鈴並無何設詞誣陷被告之動機，再參以本件借款之利息高達年利率132%，顯逾一般民間貸款，且均於交付借款本金時先預扣第1 期利息，是被告所向證人郭美鈴所預扣收取之利息實已遠逾法定最高利率年息20% 及一般金融機構、民間借貸之利息，衡諸目前社會之借款習慣、金融市場動態等客觀標準，已可證明被告確有貸予郭美鈴與原本顯不相當之重利。

被告固以前開情詞置辯，主張本件借款並未約定利息，惟查：⒈證人郭美鈴證稱：其當時並不是以辦理汽車貸款方式借款，因為其當時名下並無汽車等語（見偵查卷第13頁），被告亦知悉郭美鈴並無汽車，而是其女兒名下有汽車（見本院卷第102 頁上段），則當時郭美鈴既無自用小客車，被告如何向郭美鈴辦理汽車貸款？又被告與郭美鈴非親非故，何以被告貸與金錢予郭美鈴時，竟不為利息之約定？在在不合常理，除可證明被告辯稱從事汽車貸款業務，本件未約定利息為不可採外，益可佐證被告刻意隱瞞本件貸予重利之事實。

⒉本件被告固提出之存證信函影本1 份，作為其並未向郭美鈴收取利息之證明云云。

然上開存證信函所記載之日期為102 年11月26日（見偵查卷第23頁），其製作時間較證人陳榆霏於102 年9 月19日、同年10月22日就其因母親郭美鈴遭人討債一事報警之時間為晚，上開存證信函顯係被告得悉警察機關已介入調查本件重利犯行後，故為掩人耳目之舉，況該存證信函乃被告單方、片面所自為記載，無從確認其內容之真實性，自不足作為有利於被告之證明，是被告此處所辯，委無足採。

㈣按刑法第344條重利罪成立要件之一，為乘他人急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與。

所謂急迫，指需要金錢或其他物品，其情形至為緊急迫切之義。

查被告於原審審理時已自白供稱：郭美鈴係向其說伊因為這一、兩天就要繳攤位租金，所以先向其借錢等語（見原審卷第86頁），顯見郭美鈴於借款之際，正值繳交攤位租金期限屆至約莫1 至2 天，客觀上自符合急迫情況，被告就此客觀事實確實知悉，其主觀上當然知悉郭美鈴正處需款孔急之際。

佐以郭美鈴既願負擔較銀行、民間借款利率顯高出甚多之利息而向被告借款，衡情如非迫於亟需款項週轉之急迫情事何以致此，故郭美鈴顯係出於急迫不得已始向被告借款周轉，允無疑義。

辯護意旨以一般租金均有寬限期，本件不符合急迫要件，且被告主觀並不知悉郭美鈴處於需款孔急之際云云，並不足採，此外：⒈攤位租金是否存有寬限期之利益，此與郭美鈴於借款當時是否處於急迫狀態，或證人郭美鈴是否有二名女兒，以及證人郭美鈴先前是否曾向他人借款，本分屬不同事項，尚不得以此倒果為因，遽認郭美鈴於借款當時並無急迫情形，否則，豈非所有借款人須毫無子嗣，且待遭法院強制執行之際，又未曾向他人借款，方符合急迫之情形？更何況被告或辯護人亦未提出郭美鈴所承租攤位設有寬限期之資料供法院調查。

⒉修正前刑法第344條係規定，乘他人急迫「、」輕率「或」無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，其中之急迫、輕率、無經驗，乃三者其中有一即可成立之擇一客觀構成要件要素，縱使該他人曾有重利借貸經驗且非輕率，只要有急迫情事為被告所乘，而貸以重利，即應成立本罪，否則，豈不表示曾為重利犯罪之被害人，因已有該次重利借貸經驗，則高利借貸之被告認為該人已有經驗，仍乘其急迫貸以重利，自不能成立本罪云云？此當非重利罪所欲保護之規範目的。

縱使上訴意旨就此主張被害人曾有借款經驗並非輕率，仍無礙被告乘被害人急迫而貸以重利之成立，此處辯解仍不可採。

㈤綜上所述，被告及辯護人上開所辯，洵不足採，本件事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第344條規定業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日施行，修正前刑法第344條規定「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

；

修正後之刑法第344條則規定「（第一項）乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。

（第二項）前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。

」本次修正在犯罪構成要件上增列「難以求助之處境」之情形，且將法定刑有期徒刑1 年以下提高至有期徒刑3 年以下，並將罰金自3 萬元（1 千元依刑法施行法第1條之1第2項乘以30倍後為3 萬元）提高至30萬元，比較修正前後之規定，以修正前之刑法第344條對被告較為有利，本案自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即修正前之刑法第344條規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第344條之重利罪。

復按刑法第344條之重利罪，其構成要件為乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，因此其行為必須同時有貸以金錢及取得重利等二項要件，是以倘為單一之貸款行為，而其後續有多次之收取重利行為，因後續之多次收取重利行為，僅係屬於同一重利犯行狀態之繼續，且因只有一個貸以金錢之行為，故僅能論以單一之重利行為，並以第一次收取重利之時間即為既遂。

又重利行為於債權人付本之始，先扣除利息，即屬盤剝，其犯罪當已完成，是郭美鈴有無還款及還款若干，尚與本件犯罪成立與否無涉，併予敘明。

三、撤銷改判之理由：㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑法之沒收制度業於105 年7 月1 日生效施行（詳後述），原審就此未及審酌，被告上訴意旨指摘不構成重利犯行，並無理由，且對沒收新制未為指摘，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：⒈有關犯罪之手段、犯罪行為人之品行、犯罪所生之危險或損害、犯罪後態度等量刑因素之調查：⑴證人陳榆霏於警詢中證稱：102 年9 月初先有二名不詳姓名年籍男子，至其住處找其母親郭美鈴，因為其母親不敢出面，就由其出面與被告談，被告口氣很惡劣跟其說「如不還錢，要介紹一個時間很短薪水很高的工作，這樣就可以還他們錢了」，而且他們感覺會當場將其押走，後來其答應他們會儘快請母親出面與他們洽談，後來於103 年1 月初，其經營的服飾店來了三至四名不詳姓名年籍男子，口氣很兇跟其說他們是被告叫來的，問其有無聯絡上其母親，其回稱沒有，他們又說如果讓他們找到其母親就死定了等語（見警卷第15頁）。

⑵辯護意旨就此主張被告並未因重利犯行前往被害人郭美鈴女兒陳榆霏所經營之服飾店為重大騷擾云云，並向本院聲請訊問證人陳榆霏，經查：證人陳榆霏經原審及本院多次傳喚及拘提均未能到庭，末於本院審判期日始由被告自行攜同到庭，證人陳榆霏就此證稱：被告並未前往其住處或服飾店向其要債，而是一名「小許」的男子前往，但「小許」不是被告，且前往服飾店的三、四名男子亦與被告無關，其第一次見到被告是與其母親在檢察官偵查中訊問之時云云（見本院卷第99-100頁）。

然查：本件重利犯行之所以被揭露，係因於證人陳榆霏於102 年9 月19日、同年10月22日、103 年4 月14日，因其與胞姊陳榆晴所經營之服飾店遭人二度潑漆，而前往高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所報案，並於警詢中證稱：「綽號『小許』的男子（電話0000000000號，約30-35 歲，他有使用上述手機打我的電話叫我幫我媽還錢，也有到店裡找我叫我快還錢。」

（見警卷第11頁上段、第15頁上段），佐以被害人郭美鈴二次對本案借款經過係陳稱：「我是看名片上寫著小額借貸而向『小許』借款，我當時是撥打電話門號0000000000向『小許』聯繫，0000000000是『小許』最新的門號。」

等語（見警卷第21頁下段、第25-26 頁），上開二名證人為警詢問時，被告尚未前往警局製作筆錄；

而被告於104 年2 月6 日第一次警詢筆錄所留電話號碼即為0000000000（見警卷第一頁中段）。

依據上開證據資料交互比對，已可證明證人陳榆霏於警局所指持用0000000000門號年紀約30至35歲綽號「小許」之男子，即為66年次自留0000000000門號之被告許兆榮無疑，是證人陳榆霏於本院所為證述與前開證據資料比對後，顯係基於壓力下所為而有重大相疵，自應以證人陳榆霏於警詢所為陳述為可採。

至於證人陳榆霏於此情形下就服飾店遭潑漆一事與被告達成所謂和解（見本院卷第105 頁之和解書），因證人陳榆霏並非本件重利罪被害人，上開和解尚與本件無關，附此敘明。

⑶綜上，被告於本件重利犯罪成立後，於犯罪狀態繼續下，向證人郭美鈴追討欠款之犯罪手段，不無以非法之言詞，甚或指示多名不詳姓名年籍之成年男子，至與本件借貸無關之陳榆霏所經營之服飾店討債，無端波及陳榆霏及其胞姊陳榆晴所經營之服飾店，而觀以被告上開追討債務方式，依一般社會通常之認知，被告之意即在表明其將不依正當法律程序解決其與郭美鈴雙方之借款問題，而將利用黑道、其他不法方式，前來報復，輔以黑道或其他不法方式所使用之報復手段，或係暴力相向，或係毀壞他人之物，或係騷擾證人郭美鈴及其家屬之生活，或暗喻欲媒介陳榆霏下海賣淫，快速賺取金錢，以代其母親郭美鈴返還款項，上開證據資料足以證明被告使用足使一般人感到極度畏懼之犯罪手段，犯罪所生之危險或損害非輕，犯罪後態度惡劣，而由上開情狀亦可見其品行不佳。

⒉除前開犯罪之手段、犯罪行為人之品行、犯罪所生之危險或損害、犯罪後態度外，爰審酌被告審酌正值青壯，理應憑藉己力循正道謀生，卻為圖不法厚利之犯罪動機及目的，乘被害人需款孔急之際貸予金錢，而坐收年息高達約132%之利息，取得與原本顯不相當之重利，其所為不但危害社會秩序，亦常迫使借款者深陷鉅額利息之泥沼，危害社會善良風俗及交易秩序非輕，況被害人郭美鈴乃單親母親（見警卷第38頁個人戶籍資料配偶欄為空白），是本件被告雖有賭博前科，但未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第18頁），然其法敵對意識甚為強烈，猶於犯後設詞飾卸，實不宜輕縱，兼衡被告於本院審理中自稱智識程度為高職畢業，曾擔任銀行信貸業務、自述家庭經濟狀況小康之智識程度及生活狀況（見本院卷第103 頁），爰量處如主文第二項前段所示之主刑；

另審酌被告犯本件重利罪所貪圖乃不法暴利，顯見其對於金錢有過度不法追逐之傾向，而不具備合法正當取得財產之觀念，爰就易科罰金之折算標準諭知為以二千元折算一日，以資懲儆。

㈢沒收：⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

所謂「屬於」，係指行為人因犯罪而取得實際之實力支配而言，不以民事法上之契約是否合法、有無得撤銷之事由為限。

蓋刑事法與民事法之規範機能與目的均不相同，並非所有法律概念均可完全可以解釋相通或借用，以本件重利罪為例，民法第71條規定，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；

但其規定並不以之為無效者，不在此限。

然民法第74條又規定，法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付；

前項聲請，應於法律行為後一年內為之。

民法第205條復規定，約定利率超過20% 者，付款人對於超過部分之利息，無請求權。

則重利罪於民事法之定性上，究竟屬於違反強行規定之自始無效法律行為（此時，被告所取得之物品均不能保有所有權，而不屬於刑事法上的「屬於」）？抑或是僅屬於得撤銷之法律行為（此時因契約仍屬有效未經撤銷，被告對物品取得所有權而「屬於」被告）？更抑或是一部有效、一部無請求權？強將民事法概念套入刑事法體系內予以解釋適用，非但無法達到沒收新制剝奪犯罪行為人取得不法犯罪所得之目的，亦將使所有刑事違法犯罪類型，必須置入民事法領域一一檢視有無取得「民事法上之所有權」，徒增困擾。

因此，只要重利罪之犯罪行為人因犯本罪而對物品實際取得支配地位者，即應沒收其犯罪所得。

經查：⑴被告犯本件重利犯行，已自承先假借以手續名義扣取被害人郭美鈴3,000 元，並於102 年6 月間再向被告取得重利3,000 元（見警卷第2 頁中段以下）。

至於被告辯稱其向被害人所收取者皆為本金云云（見警第5 頁中段，偵查卷第23頁），然本件被告所犯既為重利犯行，目的在以高額本金滾利，自無可能先讓被害人先行清償本金，此亦與一般社會通念債務清償之實務不符，此處抗辯為不可採。

是被告因重利犯罪所得現金部分合計為6,000 元，縱未扣案，但因屬於實際取得支配地位者，自應依前開規定宣告沒收。

⑵又被告犯本件重利犯行，亦已自承有向被害人郭美鈴收取發票人郭美鈴所簽發面額3 萬元之本票壹紙、郭美鈴國民身分證及健保卡影本各1 張（見偵查卷第6 頁中段），此亦為被告因重利犯罪所得之物，被告固稱已找不到上開物品（見偵查卷第22頁），然其中本票3 萬元有經濟價值，被害人郭美鈴國民身分證及健保卡影本各1張乃個人身分證明，雖未扣案，仍不能證明業經滅失，且仍由被告實際取得支配地位，亦應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第344條、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決所引法條
修正前刑法第344條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。