臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,344,20161103,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第344號
上 訴 人
即 被 告 李韋達
（現另案在法務部矯正署高雄監獄執行中）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第89 8號，中華民國105 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第17984 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李韋達犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。

未扣案犯罪所得新台幣拾萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被訴於民國104年1月16日詐欺部分，無罪。

事 實

一、李韋達於民國104 年1 月12日，在王清泰之友人曾龍全位於高雄市○○區○○○路00巷00號住處內，持印有姓名為「李誌文」之名片交付予王清泰，並稱係國防醫學院畢業，現為臺北醫學大學附設醫院（簡稱臺北醫學大學附設醫院）之總顧問，致使王清泰誤認其具有醫師資格，李韋達基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於104年1月19日某時與王清泰共乘計程車途中，因王清泰聽聞李韋達在電話中向朋友調借新台幣（下同）20萬元未果而向李韋達詢問其故，李韋達即向王清泰佯稱因醫院要投資美國藥商生產新藥需20萬元，尚缺10萬元，王清泰因誤認李韋達已具有醫師身分且擔任臺北醫學大學附設醫院總顧問，而陷於錯誤，即表示願借李韋達10萬元，並於當日即提領10萬元交付李韋達，李韋達則佯稱回臺北後會立即匯款返還。

嗣李韋達逃匿無蹤，王清泰無法與其聯繫，始知受騙。

二、案經王清泰訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

其立法理由乃因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本件被告對證人曾龍全、余進財於偵訊中之證述，否認其2 人證詞之證據能力（見本院卷第43頁），惟證人曾龍全、余進財於偵查中，業經具結而為證述，而被告並未舉證釋明證人2 人於檢察官偵訊時有何「顯不可信之情況」，故證人曾龍全、余進財於偵查中之證詞，自均具有證據能力。

被告又謂：證人曾龍全、余進財於偵、審之證述，係聽聞告訴人而來云云。

惟證人曾龍全、余進財於偵查、原審之證述內容，係與告訴人接觸過程中所獲致之訊息，被告認係聞自告訴人云云，自有誤會。

二、本判決所引用其餘後述之證據資料，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告及檢察官均同意作為證據（見本院卷第42頁反面-43 頁），且審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均屬為傳聞法則之例外，應認具有證據能力。

貳、實體上認定甲、有罪部分（被告於104年1月19日詐取10萬元部分）

（一）訊據上訴人即被告李韋達（下稱被告）固坦承於上開時、地向王清泰借款10萬元等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊並未向告訴人表示是醫院要投資美國藥商20萬元，且告訴人是聽到伊在講電話而主動表示願意借款云云。

（二）惟查：1、被告於104 年1 月12日，在告訴人王清泰友人曾龍全住處 ，持印有姓名為「李誌文」之名片交付予告訴人，並佯稱 其係國防醫學院畢業，現為臺北醫學大學附設醫院之總顧 問乙節，業據告訴人於警詢、偵訊及原審證述在卷（見警 卷第5-6 頁、偵卷第27頁、原審二卷第76-78 頁），核與 證人余進財於偵訊及原審證述：被告有自稱他是醫生在台 北醫院服務，且有交付名片等情（見偵卷第55頁、原審二 卷第85頁反面-88 頁），及證人曾龍全於偵訊及原審證稱 ：余進財有帶被告至伊住處打麻將及交付醫師名片等語（ 見偵卷第55頁、原審二卷第88頁反面-89 頁）相符，且被 告坦承其不具有醫師資格，而所交付給告訴人「李誌文」 之名片上所印製具有台北醫學大學附設醫院、萬芳、雙和 醫院醫療總顧問、國防醫學院醫學系、美國哥倫比亞大學 、德國海德堡大學、神經外科專科醫師等之學經歷，均屬 虛偽等情不諱（見原審二卷第40頁不爭事項部分本院 卷第57頁反面-58 頁），並有該「李誌文」名片（上載有 學經歷等頭銜）影本2 張（見偵卷第35頁），而衛生福利 部亦函覆被告未曾具有醫師資格等情，復有該部104 年8 月18日衛部醫字第1041606232號函1 紙（見偵卷第43頁） 在卷為憑，故被告對外佯稱其具有醫師資格及相關名片上 所載之學、經歷悉屬虛偽之事實，已堪認定。

2、被告當時是以醫院要匯款20萬元投資美國藥商，尚缺10萬 元而向告訴人借款等情，亦據告訴人以證人身分於偵、審 證述在卷（見偵卷第27頁、原審二卷第81-82 頁），而告 訴人於104 年1 月19日自銀行提領10萬元交付予被告之事 實，復有告訴人當日之銀行帳戶交易明細1 紙（見警卷第 16頁）在卷可稽，故告訴人上開所證，洵屬可信。

3、被告雖辯稱：伊僅單純向告訴人借款，是告訴人主動表示 願意借款，而雙方也未約定還款時間云云。

然查：①證人即告訴人於原審固證稱：伊是聽到被告在講電話時有提到有缺錢，才會主動借被告等語（見原審二卷第83頁反面）。

惟被告於104 年1 月12日交付前揭印有姓名為「李誌文」之名片予告訴人時，其上已記載其為國防醫學院畢業等學、經歷且現為臺北醫學大學附設醫院之總顧問，是其所為已足以使告訴人誤認其具有醫師資格且現仍在臺北醫學大學附設醫院任職，故被告以不實誇大之身分向告訴人借款之行為，已足使告訴人對其償債能力陷於錯誤之判斷。

②再參諸被告與告訴人於104 年1 月23日電話錄音內容如下：A （告訴人）：喂，你好你好。

B（被告）：我剛才在忙，不好意思，你找我，怎樣？A：你不是說星期六要來幫我注循利寧？B：喔我跟你說我星期六不能回去內，我有跟你說，我這 幾天不能回去會跟你說，我今天值班內。

A：喔，你值班喔！B：嘿，我值班不能走，今天整個大人剩我一個而已，剩 下的都年輕小孩。

A：你怎麼要值班勒？B：我要啦！你不用管這個啦，我就是要值班啦！A：你昨天有幫我匯10萬進去嗎？B：我們小姐，我簽好就拿給她了，阿我們學長批完，她 就會拿去匯了，那個帳出去了，那沒問題，一定會匯 給你，你不用擔心。

A ：喔，這樣喔！B ：嘿，你不用擔心，我有拿給她。

A ：你今天沒有要回來喔？B ：我拿給她，我拿給她就去匯了啦！A ：有去匯了喔？B ：我拿給她齁，她給我們學長蓋印章後，就可以去銀行拿錢後去匯掉啦！A：喔！B：我們學長昨天有無回去我是不知道啦！最慢就星期一 早就上班，你記著啦！A ：喔這樣喔！B ：「嘿啦」那不會有問題啦，所以你不用緊張那個啦！A ：喔沒啦，我不會啦！B：我跟你講這不會有問題啦，你不要給我緊張啦，你這 樣跟我講，講到我心情也很艱苦你知道嗎？我很緊張 你知道嗎？A ：嘿這樣齁，不會啦！B：我很緊張我跟你講，我們小姐已經拿託帳單去…給他 ，我蓋好了，因為我先跟你借的我有跟她講，所以我 上面已經寫得很清楚，批下來後就可以蓋印章，蓋印 章後，小姐才可以去銀行領錢，銀行領錢領完後她才 可以去給你匯。」

（以上見原審二卷第38-39頁勘驗筆 錄）由上開2 人對話內容可知被告係向告訴人表明要還告訴人之款項，尚需要經過醫院學長蓋章、批核後，醫院之出納始可至銀行匯款還告訴人。

是被告若未向告訴人表示醫院要投資新藥，則被告何需在電話中向告訴人表明須經過醫院核銷手續始能還款之理，足見告訴人指稱：被告向伊表示要投資藥商生產新藥尚缺10萬元，始主動借款10萬元予被告等語，洵屬可信。

按民法金錢消費借貸關係之成立，借用人之償債能力及借款原因係貸與人評估是否願意借款之重要考慮因素，是故借款人之真實身分及借貸原因為成立金錢消費借貸關係之重要事項，對於貸與人是否願意借款之判斷自有不同。

本件被告於案發前既向告訴人佯稱具醫師身分，復編造不實之醫院購藥原因向告訴人借款，致告訴人陷於錯誤而貸予10萬元，其顯有用詐術行為無訛。

（三）從而，被告上開所辯不足採信，本件此部分之事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定。

二、撤銷改判、論罪、科刑及沒收：

（一）核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審據以論處被告詐欺罪刑，固非無見；

惟查：刑法沒收之規定，已於105 年7 月1 日修正施行，而刑法施行法第10條之3第2項亦規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，原審未及適用新修正刑法沒收之規定（後述），自有未洽。

被告上訴意旨否認此部分犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。

審酌被告曾有多次詐欺前科，業經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，顯見素行非佳，詎仍不思悔改，竟向告訴人佯稱具有醫師資格，且利用告訴人對其醫師身分之信賴，詐騙金錢，迄今未能返還所詐騙之款項，兼衡被告自陳教育程度為大學畢業之智識程度；

家有母親、兒女，女兒在台北上班，兒子在高雄上班，母親與弟弟同住之生活狀況，及經濟狀況欠佳等其他一切情狀，爰量處有期徒刑8 月。

（二）沒收舊法比較說明：按104 年12月30日總統府以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、11、36、38、40條條文；

並增訂第37 -1 、37-2、38-1至38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；

刪除第34、39、40-1、45、46條條文；

並自105 年7 月1 日施行」。

次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2條第2項定有明文，是被告行為後上開法律業已修正，然依修正後刑法第2條第2項規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較。

又刑法施行法第10條之3第2項亦規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

又按新增訂刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。

同條第3項則規定「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

。

本件被告詐得之10萬元，係犯罪所得，雖未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1 、3 項之規定，予以沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、撤銷改判無罪（被訴於104年1月16日詐欺罪）部分

一、公訴意旨另以：被告於104 年1 月12日前某日，在曾龍全位於高雄市○○區○○○路00巷00號住處內，持印有姓名為「李誌文」之名片交付予告訴人，並佯稱其係國防醫學院畢業，現為臺北醫學大學附設醫院之總顧問，因告訴人向其表示罹患末梢血液神經之疾病，有服用循利寧藥品治療，被告則向告訴人佯稱口服循利寧效果不佳，應以注射之方式為之，並於104 年1 月12日及隔週之某日，在其位於高雄市左營區博愛路之居所，以不詳液態物品為告訴人注射各1 次，且在同年月16日某時，向告訴人要求給付3 萬2600元，告訴人接受注射後不疑有他，因而給付被告3 萬2600元，因認被告亦涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪云云。

二、公訴意旨固以被告之供述、告訴人及證人曾龍全、余進財於偵訊之證述、告訴人所提出之存摺交易明細影本（告訴人於104 年1 月16日提領3 萬元現款）、衛生福利部食品藥物管理署104 年8 月27日FDA 藥字第1049905405號函暨附件、告訴人提出之錄音光碟及譯文，作為其論據。

三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨均可供參照。

再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，除其指訴須無瑕疵，尚應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院亦著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例意旨可供參考。

而所謂「無瑕疵」，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據（參照最高法院92年度台上字第5580號判決意旨）。

訊據被告堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊沒有對告訴人施打任何針劑，也未拿到3 萬2600元等語。

經查：

（一）告訴人王清泰於警詢固供稱：該名男子（即被告）自稱是伊學生，伊不疑有他讓他看病，該名男子稱( 循利寧) 該藥用吃無效需要用注射，把伊帶去他租屋處( 在巨蛋附近) 注射該藥物後，即以注射名義於104 年1 月16日在他家中向伊收取3 萬元云云（警卷第6 頁）。

惟於偵訊則改稱：他（被告）共幫伊打了2 次針，約1 週注射1 次，第1次注射後，被告跟伊說要3 萬2600元，伊就拿3 萬2600元給他，第2 次注射後，就沒另外再拿錢給他…，被告是在計程車上跟伊收3 萬2600元云云（偵卷第27頁），然原審則又改稱：打針那天伊身上有1 萬5000元，就先給他（被告），他說藥品的錢要先拿，伊於104 年1 月16日再領3萬元時，就全部給他完畢，共給他3 萬2600元云云（原審二卷第80頁反面）。

是被告究係在其住處或計程車上向告訴人收款，及告訴人究係交付被告3 萬元或3 萬2600元，甚或告訴人係1 次交付或兩次交付被告針劑款項等重要之情節，先後所述已不一致，而有瑕疵，自難以告訴人上開有瑕疵之指述，作為認定被告曾向告訴人收款之依據。

另告訴人所提出自104 年1 月16日自銀行提領之3 萬元現款，固有銀行帳戶之交易明細可參（見警卷第17頁）。

惟該交易明細資料，亦僅能證明告訴人當日曾領款3 萬元之事實，惟仍不足以作為證明被告於該日曾向告訴人收款之證據。

（二）另告訴人所提之上開電話錄音內容中，告訴人固有提及被告是否會南下為其施打循利寧針劑。

惟觀之電話中雙方並未提及被告是否曾向告訴人收取針劑之款項等情，故該電話錄音之內容，亦不足以作為被告曾向告訴人收取款項之依據。

另證人曾龍全於偵訊及原審固均證稱：告訴人在一起打牌時有提到他有在吃循利寧，被告也有跟告訴人說，循利寧用吃的沒有用打針的效果比較好，有1 次在廟邊，伊遇到被告，他叫伊帶他去告訴人家裡，伊就帶被告過去，到告訴人家後，伊因有事就先走了，…，事隔2 、3 天，告訴人有說被告帶他去被告漢神附近家裡，有替告訴人打針，但打什麼針伊並不清楚等語（偵卷第55頁、原審二卷第90頁）。

另證人余進財於原審亦證稱：「（問：有無聽過李韋達有幫王清泰打針的事情？）這是事後王清泰跟伊講的，其實伊也沒有看到，…王清泰有說被騙錢又被打針，但事實上伊都沒有看到」等語。

（原審二卷第87頁），足見證人曾龍全、余進財上開證述，均係由告訴人向渠2 人告知而所得之訊息。

故證人曾龍全、余進財上開之證述，仍屬告訴人單一指訴之事項，亦難作為補強被告不利之證據。

（三）綜上所述，檢察官所舉之證據尚不足證明被告此部分涉有詐欺罪嫌，揆諸上開說明，自難對被告遽以詐欺罪相繩。

四、原審未詳為推求，對關於被告被訴於104 年1 月16日詐欺罪部分，予以論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認此部分犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，並另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。