臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,455,20161130,4

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第455號
上 訴 人
即 被 告 何永發
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第666 號，中華民國105 年7 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第4613號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

原判決關於何永發部分撤銷。

何永發犯踰越安全設備竊盜罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、何永發意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於下列時間及地點，為下列行為：㈠於民國104 年6 月20日凌晨4 時34分許，行經高雄市○鎮區○○街000 巷0 弄0 號1 樓前時，見林玟嬿所有內褲1 件晾曬於該住處之騎樓處，四下無人而有機可乘，竟以徒手自該住處鐵欄杆之縫隙間伸入抓取之方式，竊得上開內褲【價值新台幣（下同）200 元】，得手後旋即離開現場。

㈡於同日（6 月20日）凌晨4 時46分許，行經高雄市○鎮區○○街000 巷0 弄0 號1 樓前時，見吳維亭所有內褲2 件晾曬於該住處2 樓之陽台處，四下無人而有機可乘，竟以持其於路旁撿拾之曬衣竹竿1 支（未扣案）自2 樓鐵窗之縫隙間伸入勾取之方式，竊得上開內褲2 件（價值400 元) ，得手後旋即離開現場。

嗣因何永發於同年8 月4 日晚間10時54分許，騎乘其女友吳燕蓉所有車牌號碼000 －000 號普通重型機車，行經高雄市前鎮區精忠街114 巷附近時，因行跡可疑而遭附近住戶林益崇攔下詢問，何永發旋即棄車逃離現場，經警到場查獲上開機車及何永發遺留現場之玉珮1 個，始循線查悉上開㈠至㈡全情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴。

理 由

壹、實體部分：前揭事實，業據被告何永發坦承不諱（原審易字卷第32至33頁、第39頁、本院卷第71頁背面），核與證人即被害人吳維亭、林玟嬿於警詢中之證述（警卷第45至49頁）情節相符，並有警員職務報告（警卷第1 頁）、現場及監視器錄影翻拍照片（警卷第60至69頁）附卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。

貳、論罪科刑：

一、查被告前開所為，分別係以徒手或持曬衣竹竿自被害人住處鐵欄杆或鐵窗縫隙間，伸入抓取或勾取之方式，竊得被害人所有內褲，被告所為竊盜手段已使該鐵欄杆及鐵窗失其防閑之效用，均應成立刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。

公訴意旨認被告就事實欄㈠部分，成立刑法第320條第1項竊盜罪云云，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。

另公訴意旨就事實欄㈡部分，認被告所為係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪等語云云。

然該被告行竊時所持用之曬衣竹竿未經扣案，復被告於原審準備程序中陳稱：已忘記竹竿長度，大概是從被告席到最後面的牆壁（經庭務員當場測量約5 公尺76公分），材質就是竹子，前後端沒有刻意削尖，都是平的等語（原審審易字卷第32頁），復無證據足認該曬衣竹竿上另綁有金屬刀具等特別情事，則就被告所述竹竿之外型及材質觀之，客觀上難認對於人之生命、身體安全構成威脅，尚難逕認係屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，公訴意旨就此部分所認亦有誤會。

惟因起訴與本院認所成立者均係刑法第321條第1項之加重竊盜罪，該項各款僅為加重條件，與竊盜構成要件成立無涉，故不生變更起訴法條問題，附此敘明。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前①施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2001號判處有期徒刑3 月確定，復因②違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度重上更㈡字第87號判處有期徒刑4 年確定，又因③賭博案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度訴字第1182號判處有期徒刑3 月確定，再因④施用毒品案件，經高雄地院以95年度易字第554 號判處有期徒刑5月，嗣經該院以99年度聲減字第17號刑事裁定減為2 月15日確定，另因⑤施用毒品案件，經高雄地院以96年度簡字第6208號判處有期徒刑6 月確定，又因⑥施用毒品案件，經高雄地院97年度簡字第545 號判處有期徒刑6 月確定，再因⑦施用毒品案件，經高雄地院以97年度審簡字第5015號判處有期徒刑5 月確定，另因⑧施用毒品案件，經高雄地院以98年度審簡字第514 號判處有期徒刑6 月確定；

上開①至④等罪，經本院100 年度聲字第72號刑事裁定定應執行有期徒刑4 年6 月確定；

上開⑤至⑥等罪，經本院98年度審聲字第3615號刑事裁定定應執行有期徒刑11月確定，並與上開①至④、⑦至⑧等罪接續執行，嗣於104 年2 月10日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表（原審審易字卷第79至87頁）附卷可稽，則被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

查被告未侵入他人住宅內部，而係立於被害人住處外，以徒手或持曬衣竹竿自鐵欄杆或鐵窗縫隙間伸入方式，自騎樓或陽台處竊物，所為對於被害人居住安寧之破壞尚屬有限，復其竊得被害人內褲價值非高，犯後復與被害人達成和解，賠償其等損失等節，有高雄市前鎮區調解委員會調解書等件在卷可參（本院卷第63頁），因被告所為刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，係有期徒刑6 月以上，5 年以下之罪，考量被告上開犯罪情狀，應有情輕法重等節，尚非顯不可憫恕，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

參、原判決撤銷部分

一、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟因㈠刑法第321條第1項第1 至第6款，僅係該條加重竊盜罪之加重條件，非涉罪名之變更，故檢察官就同一罪名之罪起訴，經法院審理結果，認竊盜加重條件有不同之情，因仍屬同一罪名，自無庸變更起訴法條。

是本件檢察官起訴認被告所為事實㈡犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，雖與本院認定被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪未合，然兩者均屬同一罪名，僅加重條件不同，自無庸變更起訴法條，原審就此爰引刑事訴訟法第300條變更起訴法條，即有未洽。

㈡本案依被告上開犯罪情狀，認有顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情，原判決未適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，亦有未當。

二、被告選任辯護人固稱被告前開所為係屬「使用竊盜」云云。惟按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，自非刑法非難之對象。

查被告竊得被害人內褲後，均將之丟棄在路旁垃圾桶內等情，據其自承在卷甚明（警卷第5 頁），此舉已非單純使用他人之物，而係立於所有權人身分逕自處分他人財產，可由此認定被告係基於不法所有意圖而竊取他人財物，尚與「使用竊盜」要件不符，前開辯詞，自難可採。

是被告提出上訴雖無理由，原判決既有前述違誤之處，自應由本院將之撤銷改判。

三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告擅自以前述方式竊取他人財物，顯然缺乏對於他人財產權應予尊重之觀念，所為實不可取，惟念犯後坦承犯行，復與被害人達成和解，賠償其等損失，犯後態度尚佳，另考量被告自述高中肄業、家境勉持（警卷第3 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

再考量被告所犯二罪，係於短時間（1 小時）內所為之數次同類犯行等情狀反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，定其應執行刑為有期徒刑陸月為適當，並諭知易科罰金之折算標準。

另被告被告犯罪所得之內褲共3 件，俱屬被害人使用過之衣物，在客觀上價值低微，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第2款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 施柏宏
法官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書 記 官 林家煜
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。